SENTENCIA 158/2014 del 24/09/2014 – TAC de 1ro. TURNO

SENTENCIA 158/2014 del 24/09/2014

TAC de 1ro. TURNO

SEF 0003-0000158/2014 MINISTRO REDACTOR. DR. EDUARDO VAZQUEZ

Montevideo, 24 de setiembre de 2014

VISTOS: Estos autos caratulados:”MALDA ZALDIVAR, MARÍA Y OTRO C/ CLÍNICA AVRIL. RESPONSABILIDAD MÉDICA” ( IUE Nº 2-39679/2005), venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación del codemandado contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 43 del 23 de octubre de 2013, del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1º Turno.-

RESULTANDO:

1.- La referida sentencia hizo lugar a la demanda y en su mérito condenó solidariamente a los demandados al pago de la suma de U$S 8.000 a la accionante, con intereses legales desde la demanda y hasta la fecha de su efectivo pago. Rechazando la acción de reembolso contra los citados en garantía Clínica del Parque y Banco de Seguros del Estado, y desestimando la reconvención. Sin especial condena en costas y costas ( fs. 707/715 y vuelta).-

2.- La representante de José Luis Grumberg formuló apelación en base a los siguientes argumentos:

A.- En la cirugía estética la obligación es de medios y no puede ser considerada de resultado. En consecuencia, siendo esa obligación asumida no genera responsabilidad médica pese a haberse realizado la intervención quirúrgica en forma acorde con las reglas normales de la ciencia y la técnica, sólo haya obtenido parcialmente los objetivos de mejoramiento estético perseguido y haya dejado secuelas que meriten una segunda operación correctiva. El profesional médico se obliga a practicar diligentemente su arte en consonancia con los conocimientos y avances que la ciencia le provoca en ese momento.-

De la prueba pericial se desprende la imposibilidad del cirujano plástico de asegurar el resultado pretendido por la paciente.-

B.- En la concreta y específica situación de la actora la dermolipectomía practicada jamás puede ser considerada una mera intervención de cirugía estética con solos fines de embellecimiento.-

C.- Inexistencia de nexo causal. La necrosis sufrida es multifactorial y su etiología puede ser infección, colección a seroma o hematoma y otros.-

D.- Resulta palmaria la incongruencia de la resolución impugnada ya que si los factores de obesidad, tabaquismo, cicatriz anterior en el abdomen, edad, estado psicológico de la paciente, son todos ajenos a la actuación profesional de su representado y si efectivamente se tiene por probado que los mimos poseen incidencia causal en la producción del resultado, no se entiende que es lo que se le reprocha al Dr. Grumberg.-

E.- Se omitió considerar- como lo consigna la perito Di Stefano- que se trata de complicaciones inherentes a la cirugía realizada, lo que se ve favorecido en pacientes obesos o fumadores.-

F.- Existe otra franca incongruencia en cuanto a la falta de información, configurado como otro incumplimiento.-

G.- En cuanto a la desestimatoria de la citación en garantía amparada en la recurrida.-

H.- El quantum de la condena se sustenta en aislados y parciales testimonios y en una afectación a la imágen estética que es concebida como una obligación de resultado ( fs. 717/722).-

3.- El representante del Banco de Seguros del Estado contestó el traslado del recurso de apelación de acuerdo a lo que emana de fs. 727/729.-

El representante de la actora lo hizo de conformidad a lo que resulta de fs. 731/733.-

4.- Por decreto Nº 20 del 4/2/2014 se concedió el recurso de apelación ante el Tribunal ( fs. 736), lo que se efectivizó a fs. 742.-

Los autos pasaron a estudio ( fs. 753/756). Concluido, se acordó el dictado de decisión anticipada de conformidad a lo previsto en el artículo 200 del Código General del Proceso, en la redacción dada por la Ley Nº 19.090.-

COSIDERANDO:

I.- La actora formuló demanda por daños y perjuicios, daño moral y lucro cesante contra Clínica Avril y el Dr. José Luis Grumberg en base a que, el 8 de junio de 2004, se le realizó una cirugía estética contratada en la mencionada institución.-

Concurrió a la referida clínica con la idea de realizar un tratamiento para adelgazar, siendo atendida por un profesional que le indicó que era mucho mejor realizar una cirugía. El consentimiento que se le hizo firmar esta redactado en forma general. Al realizar la operación no se le hizo ningún tipo de estudio previo.-

No se le explicó que se pueden complicar las cosas y terminar con un tratamiento de ocho meses para poder tener una salud media y no ya una bella figura.-

La mayoría de la doctrina entiende que el consentimiento informado debe realizarse con mayor rigor especificando cuáles son los riesgos a que se somete, debiendo ser más detallada que en una operación común.-

El consentimiento que le hicieron firmar no es específico y si general ( fs. 18/24).-

II.- La representante de José Luis Grumberg, recurrió en relación a la naturaleza de la responsabilidad atribuida a su patrocinado en el desempeño de su actividad médica ( fs. 717 punto II Nº 1).-

La obligación asumida es de medios y no de resultado. Esta última requiere que se estipule un pacto entre el médico y paciente, un acuerdo particular o excepcional por el cual el profesional se hubiera comprometido a obtener un resultado preciso y concreto ( Conf. Jorge Gamarra “ Responsabilidad Civil Médica” volumen I, pág. 261). La obligación asumida comprende la prestación de asistencia médica dentro de ciertos parámetros normales para la época y lugar consistiendo su prestación en atender al paciente con prudencia y diligencia, proporcionándole todos los cuidados que sean conducentes al logro, aunque en definitiva este no pueda ser asegurado ( Suprema Corte de Justicia en ADCU T. XXVII c.857; TAC 5º en ADCU T. XXX c. 977; TAC 7 en ADCU T. XXX c. 715 y 978; TAC 3 en ADCU T. XXX c. 712 y 713; TAC 2 sentencia Nº 120/2003 en ADCU T. XXXIV c. 902, pág. 407; TAC 4 sentencia Nº 199/2009 c. 857 pág. 683, entre otras).-

III .- Así se ha expresado que las obligaciones del médico, no pueden ser de resultado porque deben conservar la libertad de acción y deben siempre tener en cuenta diversos tipos de posibilidades seleccionando en cada caso aquellos más adecuados a los fines perseguidos.-

El Médico no puede comprometerse a otra cosa ( no se puede prometer “curar”) dado que el resultado no depende exclusivamente del deudor ya que está ligado a circunstancias que no son dominables o controlables, puesto que inciden diversos factores sobre los cuales la voluntad humana no tiene poder. La palabra “medios” subraya oportunamente el carácter instrumental del comportamiento del deudor, esto es, su naturaleza de fin intermediario o etapa hacia el objetivo.-

En las obligaciones de medios, el deudor se obliga a realizar una actividad diligente por lo cual la prueba del incumplimiento coincide con la prueba de culpa. Esta constituye el fundamento de la responsabilidad contractual en dicha categoría obligacional. Por lo cual, si el acreedor no prueba la culpa del deudor tampoco queda probado el incumplimiento. Asi si se trata de la obligación de un médico, el acreedor deberá probar, por ejemplo, que no realizó los exámenes previos, usó aparatos anticuados, etc. Es lo que se denomina la “ materialidad” del incumplimiento, o sea, la inobservancia de las reglas técnicas ( irregularidad del servicio) que resulta de la comprobación de la conducta concreta del deudor con el standard ( abstracto) “ del buen padre de familia” (Conf. Jorge Gamarra “Obligaciones de Medios de Resultado y de Seguridad” en ADCU Tomo XIII, pág. 127; del mismo autor “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” T. XX vol II, pág. 111; Jaime Berdaguer “Las Obligaciones de Resultado, situación actual y perspectivas futuras” en “ Estudios de Derecho Civil en homenaje al Profesor Jorge Gamarra”, pág. 23,36 y 38). todo lo cual lleva a coincidir con la apelante en dicho aspecto.-

IV.- La responsabilidad de la demandada se sitúa en el incumplimiento de la obligación de informar dispuesto pr la ley de Relaciones de Consumo, Nº 17250 artículo 32 ( fs. 713 considerando Nº III), de acuerdo a lo señalado en la demanda ( fs. 18 vuelta).-

De autos fs. 2 y 30 resulta el consentimiento firmado por la reclamante. Se trata de un formulario impreso y genérico.-

Del informe pericial de la Dra. Raquel Di Stefano resulta que “ la Dermolipectomía abdominal se considera un procedimiento mayor, la cual se asocia con una tasa de complicaciones que en algunos trabajos científicos llega hasta el 35%. Las complicaciones postoperatorias inmediatas más frecuentes son : seroma, hematoma, infección y necrosis.-

Existen muchos factores que hipotéticamente se consideran podrían aumentar el riesgo de complicaciones dentro de los que se incluyen la edad, sexo, tabaquismo, obesidad, diabetes, cirugías previas a nivel abdominal, táctica y técnica quirúrgica.-

Los distintos trabajos científicos consultados encuentran un aumento estadísticamente significativo en la tasa de complicaciones en pacientes fumadores, obesos y diabéticos.-

Las publicaciones con respecto al análisis del efecto de las cicatrices previas abdominales en lo que respecta a la tasa de complicaciones son contradictorias. En lo que sí son concluyentes es que las cicatrices previas no contraindican este tipo de procedimiento quirúrgico, pero deben considerarse determinados detalles técnicos de acuerdo al tipo y localización de la cicatriz”. Más adelante la perito, en relación a la actora precisó que se trata de “ una paciente de 52 años al momento de la cirugía fumadora, obesa ( 89 kg en 2004 y 1.58 de estatura) con cicatriz subcostal derecha ( desde hace 14 años la cual presentó una supuración a los dos meses de la cirugía y una cicatriz Pfannestiel ( dese hace 18 años).-

En junio de 2004 se le realizó una dermolipectomía abdominal, presentando una complicación post operatoria inmediata ( 4 día postoperatorio) que de acuerdo al análisis de la HC consistió en una necrosis con compromiso de piel y tejido adiposo subyacente a nivel latero medial derecho infraumbilical , con elementos de sospecha de infeccion a nivel dado los estudios bacteriológicos del material resecado que desarrollaron un Enterobacter sp…”. Luego agregó: “La paciente presenta además otros antecedentes que pueden aumentar el riesgo de complicaciones como el ser fumadora y obesa….”-

“A pesar de que el resultado final no fue el esperado, presentando actualmente una asimetría en hemiabdomen inferior con la cicatriz ya descripta, la complicación fue tratada en forma inmediata y correcta”. La mencionada perito considera “ de fundamental importancia informar a la paciente los posibles riesgos y complicaciones que pueden presentarse de acuerdo al análisis de la anamnesis y exámen físico, paraclínica y consultas pertinentes de cada paciente en particular” ( fs. 647/648).-

Por su parte, la perito médico legista Dra. Zully Dominguez señaló que:”… Se debería haber ahondado en el estudio de las expectativas y psiquismo del paciente. Se debería haber intentado un plan de adelgazamiento previo a la intervención quirúrgica. La musculatura abdominal presenta separación de los músculos rectos la cual debería haberse corregido en el acto operatorio.-

Presentaba una extensa cicatriz de colecistectomía que junto a la tensión a la que fueron sometidos los tejidos, evidenciaba por las características ya detalladas, pudieron haber incidido en el compromiso circulatorio ( fs. 539).-

V.- La perito Dra. María Raquel Di Stefano en audiencia señaló que: “La existencia de ciertos riesgos cuando se aborda este tipo de casos, es algo que se debió informar al paciente, tenemos que darle un dato al paciente para que éste sepa a qué se enfrentó, no es lo mismo un 20% de complicaciones que un 80%. Es siempre en cuanto a las complicaciones que puede tener el acto, que pueden existir y cuál es el rango de este tipo de operaciones, desde cero a cien. En eso nos basamos, porque los estudios para que esto sea serio, tiene que tener determinadas características, una es el volumen para poder llegar a una conclusión..”. Y más adelante agregó, en relación al consentimiento informado de fs. 30, que “ es un consentimiento genérico, muchas veces el consentimiento se debe adecuar al paciente, no detalla específicamente las complicaciones para este tipo de cirugía, y con determinadas consideraciones de la paciente, por eso se debe adecuar a cada paciente. “ Interrogada acerca de si puede descartar que esa información le haya sido proporcionada verbalmente a la paciente en las consultas previas al acto quirúrgico, respondió que “ No lo puede descartar”.- Luego añadió que es “responsabilidad del médico, que se hace cargo de lo que informa y de que el paciente está de acuerdo, por parte del paciente firma éste si es mayor de edad o del adulto a cargo si es menor de edad…”. En general el que informa es el que luego opera, porque es el que está dando la explicación al paciente de cómo va a ser la operación. Además es lo que ocurre es la vida práctica”. La perito no sabe quien es Silveira, “ pero debería estar la firma del médico o quien dió la información. El médico es el único que sabe o está capacitado para dar la información al paciente. El tipo de cirugía a realizar, a las probables complicaciones que se pueden dar independientemente de todo riesgo. Además aclarándole a la paciente de los eventuales riesgos personales, es el médico el que está capacitado para dar esa información y hacerse responsable (fs. 670 vuelta/675).

En la audiencia del 8/5/2013, la Dra. Di Stefano expresó que “ como ya informé , con los datos de la historia, no es posible determinarlo porque no hay datos precisos en la historia clínica que me permita saber lo que se le informó a la paciente con respecto a las complicaciones, a los resultados” ( fs. 683).-

VI.- La falta de información adecuada sobre las posibles consecuencias lesivas de la intervención, tiñe de ilicitud el acto médico con abstracción de su ejecución con arreglo a las reglas del arte médico.-

Existe el deber de información precisa y ajustada como deber médico basado en el principio general de buena fe, poniéndose en conocimiento del paciente de todos aquellos riesgos, que la persona colocada en las mismas circunstancias, esto es, un paciente razonable hubiera querido saber antes de aceptar (Conf. Jorge Gamarra “Responsabilidad Civil Médica” Tomo I, pág. 154,187/188).-

Se ha dicho que se debe informar exponiendo las ventajas o utilidades y los factores negativos y al respecto de los riesgos previsibles típicos de la intervención, las eventuales complicaciones y efectos secundarios ( autor y obra citada, págs. 186,191 y 193) ( sentencia Nº 82/2003 de la Suprema Corte de Justicia en ADCU Tomo XXXIV c. 901, pág. 406/407).-

El consentimiento informado significa que cierta noticia acerca del procedimiento médico, sus riesgos y beneficios, efectos secundarios, debe comunicarse al paciente para permitirle tomar una decisión que refleje su voluntad. En el campo de la cirugía estética el deber de información debe ser llevado hasta sus últimas consecuencias de manera que ningún dato desfavorable sea sustraído de la información (Conf. Jorge Gamarra “ Responsabilidad Médica” Tomo I, pág. 54 y 185).-

La autorización del paciente es la concreción en el ámbito de la asistencia sanitaria de su derecho fundamental de libertad ( artículo 7 de la Constitución de la República, de autodeterminación y de decidir libre y autónomamente su integridad y futuro vital.

No resulta suficiente el consentimiento genérico de fs. 2 y 30 ya que la información debe referir o tomar en cuenta la gravedad del riesgo. La información clara, completa, exhaustiva sobre el riesgo, debe ser suministrada por el médico actuante, sobre quien recae la carga de la prueba ( artículo 139 del Código General del Proceso) de acreditar el cumplimiento adecuado del deber de informar, lo que no se logra mediante la suscripción del formulario genérico agregado ( fs. 2 y 30) ( sentencia Nº 52/2010 de la Suprema Corte de Justicia en ADCU Tomo XLI c. 121 pág. 303/307) ( sentencia Nº 80/2012 del Tribunal en ADCU Tomo XLIII c. 338, págs 469/471).-

VII.- La prestación de asistencia médica es legalmente una relación de consumo regulado por la Ley Nº 17250, donde se consagra en forma expresa la obligación de informar en forma clara completa, suficiente y veraz, la norma exige advertir ante los riesgos y peligros posibles. De acuerdo a lo que emana de autos no resulta que se cumpliera en forma con el deber de informar en forma adecuada por parte del médico tratante. Ello lleva a desestimar los agravios en relación a la inexistencia de nexo causal ( fs. 719 vuelta punto 3), como en relación a los factores que inciden en el aumento del riesgo ( fs. 720 vuelta) o de incongruencia sobre la falta de información ( fs. 721).-

VIII.- Se recurrió por la desestimatoria de la citación en garantía ( fs. 721 punto 4). Al contestar la demanda Jose Luis Grumberg solicitó la citación en garantía del Banco de Seguros del Estado ( fs. 65 vuelta punto IV), la que fue contestada ( fs. 109/113).-

La citación en garantía se peticionó por incumplimiento de la obligación contractual que le imponía la asunción de las resultancias, en mérito a la póliza de seguros oportunamente controlada, asi como el patrocinio de su cliente ( fs. 66). De fs. 96/99 resultan las Condiciones Particulares de la póliza. La condición especial de la exclusión ( literal b fs. 97) establece como descarte de la cobertura: “ b) Cualquier médico general o cirujano que efectúe control de pérdida de peso mediante liposucción, lipoescultura, derivación intestinal, gastroplastia transversal o mediante receta de medicamentos que contengan barbitúricos, sus componentes y/o derivados”. Por lo que la efectuada a la actora estaba excluida de la póliza contratada.-

Al apelar se sostuvo que la citada no acreditó la comunicación a su patrocinado, en debida forma, de la exclusión decidida ( fs. 721 vuelta).-

Sin embargo, al formularse la citación en garantía se señaló que una vez incoada la demanda se le trasmitió en forma verbal a través del respectivo corredor, que lo consideraba excluido de la cobertura de riesgo contratado por la póliza ( fs. 66 punto 73). En consecuencia, no resulta de recibo el referido agravio, confirmándose la sentencia recurrida en dicho aspecto.-

IX.- Se formuló agravio en relación al quantum de la condena ( fs. 721 vuelta punto5). En la demanda se solicitó el pago de la suma de U$S 25.000 por daños y perjuicios, daño moral y lucro cesante ( fs. 24 punto 4). en la recurrida se abatió el monto reclamado en la suma de U$S 8.000 ( fs. 715 y vuelta).-

A juicio de la Sala el monto de la condena establecido en la recurrida resulta ajustado, en la medida en que la falta de un adecuado consentimiento informado le privó a la actora de la posibilidad de optar, en forma, por la realización o no de la intervención, no se recibirá el agravio deducido confirmándose la sentencia recurrida.-

X.- La correcta conducta procesal de las partes lleva a la no imposición de condenas procesales ( artículos 56,261 del Código General del Proceso, 688 del Código Civil).-

Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas, consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, artículos 195,197,198 y 344 del Código General del Proceso, el Tribunal

FALLA:

CONFÍRMASE LA SENTENCIA RECURRIDA. SIN ESPECIAL CONDENA EN COSTAS Y COSTOS. HONORARIOS FICTOS DE ACUERDO CON EL LITERAL B DEL ARTÍCULO 71 DE LA LEY Nº 17.738. NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.-

DRA. NILZA SALVO – MINISTRO – DRA.ALICIA CASTRO – MINISTRO – DR. EDUARDO VAZQUEZ – MINISTRO – ESC. J.A da MISA – SECRETARIO.