Despido

Es un acto unilateral por el cual el empleador pone fin al contrato de trabajo.

 Es un acto unilateral porque no requiere el consentimiento de la otra parte, pero cabe precisar que es indispensable que el trabajador tenga conocimiento de la decisión patronal; de ahí que se diga que se trata de una acto jurídico unilateral recepticio.

El punto tiene importancia porque la determinación de la fecha precisa del despido puede tener trascendencia para la fijación del monto de la indemnización ya que de esa fecha puede depender la dimensión de la antigüedad y el monto de la remuneración, así como la determinación del comienzo de los plazos de caducidad y reajuste monetario, etc.

Modalidades del despido

El despido presenta diversas modalidades:

 1. Despido directo:

Es aquel que se produce cuando el empleador comunica directamente al trabajador su decisión de prescindir de sus servicios.

 Cabe destacar al respecto que no existe una forma determinada de comunicar el despido; puede ser verbal, por escrito, por telegrama, etc. El límite que se establece es que la forma no sea lesiva al trabajador; si no se tuviera en cuenta esta consideración, se podría estar configurando un despido abusivo o especialmente injustificado.

Lo aconsejable es que se pueda probar este despido ya que además a la empresa le interesará tener constancia exacta del momento en el que se configuró el despido.

No es necesario que el despido sea comunicado por el propio empleador; basta que lo sea por un superior, el encargado de personal o por la persona que ejerza de hecho la representación de la empresa.

Se trata de quien ejerza “de hecho la representación de la empresa” ya que como afirma PLA RODRÍGUEZ, no es necesario que el trabajador exija la comprobación de los documentos que le confieren la representación; pero no obstante, si el trabajador tiene alguna duda, puede solicitar un contacto directo con el propio dueño de la empresa o con el gerente general en caso de una SA..

Debe tratarse de una declaración de voluntad seria, inequívoca y precisa, siendo apreciadas todas estas condiciones con un criterio de razonabilidad.

 2. Despido indirecto

Se configura siempre que el empleador viole el contrato de trabajo.

Los efectos son múltiples:

–          las suspensiones inmotivadas, discriminatorias o excesivamente prolongadas

–          el atraso en el pago de los salarios

–          el pago de salarios inferiores a lo que corresponda

–          la rebaja en la retribución

–          ejercicio abusivo de ius variandi

–          la infracción de normas legales o reglamentarias en materia de higiene y seguridad

Algunos autores como BARBAGELATA distinguen dentro del despido indirecto:

–          Despido disimulado:

Es aquel en el que el empleador tiene la intención de desprenderse del trabajador y busca la manera de que este abandone el trabajo o renuncie a él. Por ejemplo, una serie de suspensiones inmotivadas o excesivas o un cambio en las condiciones laborales sabiendo que el trabajador no las va a poder aceptar.

–          Despido tácito:

Es aquel que se verificaría al margen de todo componente intencional del empleador: aún cuando no se tuviera la decisión de despedir, la violación del contrato supone la posibilidad de que el trabajador invoque los hechos como configurativos del despido.

En amabas modalidades hay un elemento común: el despido no queda configurado hasta que el trabajador no lo invoca.

Se requiere siempre una manifestación de voluntad del trabajador en el sentido de considerar que se ha producido el despido.

Este punto tiene importancia para fijar la fecha en que se ha verificado el despido: éste no se ha producido hasta que el trabajador no lo invoque.

Por tanto, el despido indirecto es una ruptura unilateral del vínculo que, a diferencia de la renuncia, no es un acto libre y voluntario  sino que se debe a la conducta arbitraria del empleador que imposibilita su prosecución.

Constituye pues, la denuncia del contrato de trabajo por parte del trabajador con fundamento en la inobservancia contractual del empleador.

Los requisitos para que haya despido indirecto son:

 –          Que el trabajador deje de ir a trabajar

–          Que el trabajador acredite una conducta del empleador que provocó su renuncia

 3. Despido ficto

En caso de que el trabajador fuera enviado al seguro de desempleo por el término de seis meses, si al término de este período no lo reintegran al trabajo, se considera que se ha producido el despido ficto pudiendo reclamar la indemnización que le correspondiere.

El trabajador que se encontrare percibiendo el subsidio por más de tres meses en situación de trabajo reducido, podrá optar por considerarse despedido y optar por la indemnización a que tuviere derecho.

 Regulación legal del despido

–          Trabajador  a sueldo mensual:  Ley 10.489 – Ley 10.542.

–          Jornaleros y a destajo: Ley 10.570 y sus modificativas.

El sistema uruguayo tiene su origen en el año 1944, con la aprobación de tres leyes que concedieron el beneficio prácticamente a toda  actividad privada:

1. Empleados y obreros del comercio: Ley 10.489

2. Empleados y obreros de la industria, de actividades privadas y de servicios públicos a cargo de particulares: Ley 10.542

3. Obreros a destajo o a salario por día o por hora de la industria y el comercio: Ley 10.570.

A partir de la Ley 10.570 más que en función de si son empleados u obreros o de si son de la industria o de otras actividades, el sistema se reorganiza considerando el tipo de remuneración:

 –          si son trabajadores que perciben mensualmente o

–          si son trabajadores a salario por hora, por día o destajo.

 Categorías que no tienen derecho al cobro de indemnización

Están amparados casi todos los trabajadores, sea cual sea su actividad y tanto mensuales, jornaleros, destajistas o ganen por hora; pero se establecen algunas categorías que no tienen derecho al cobro de indemnización:

 –          Trabajadores de carácter no permanente o eventuales:

Son aquellos que fueron contratados para un trabajo determinado por un período de tiempo, prefijado y breve, o para atender un incremento fuera de lo normal en la actividad de la empresa.

–          Trabajadores de carácter permanente:

Son aquellos que tienen una vinculación estable con la empresa que se prolonga indefinidamente en el tiempo.

Los que no tengan esta característica de permanencia al servicio de la empresa, podrán ser despedidos sin que tengan derecho al cobro de indemnización.

–          Trabajadores que realizan tareas zafrales

Tareas zafrales son aquellas que cesan o declinan notablemente en un período del año que se conoce en forma anticipada. Se trabaja sin continuidad pero el trabajo es recurrente en ciclos generalmente anuales, derivados de los ciclos de la naturaleza.

–          Trabajadores contratados para tareas de carácter transitorio

Se ha entendido que estas tareas son las ocasionales -transitorias o provisionales-, dentro del giro ordinario de la empresa; o sea que están fuera de las exigencias normales de la empresa. Tal sería el caso de un albañil contratado para hacer una vereda en un aserradero.

–         Situaciones especiales

 1. Trabajadores suplentes: No han sido previstos por las leyes de despido pero pueden ser considerados una especie dentro del género de los trabajadores eventuales.

Existe una referencia a esta categoría en la Ley de Seguro por Enfermedad, en la cual se establece que aquellos trabajadores que hagan una suplencia de trabajadores enfermos no tienen derecho al cobro de despido.

Debe entenderse que cuando es despedido por la vuelta del titular no tiene derecho a indemnización porque es un trabajador no permanente habiendo sido contratado por un plazo incierto –el tiempo que dure la ausencia del titular-. En caso de que sea despedido antes del reintegro del titular o este fallezca, tendrá derecho al cobro de indemnización.

 2. Trabajadores contratados para sucesivas obras determinadas o por varios contratos a término seguidos: En este caso gran parte de la doctrina y la jurisprudencia ha entendido que se convierten en trabajadores permanentes y por ello es de aplicación el régimen de indemnización por despido.

De este modo son incluidos muchas veces los trabajadores de la construcción, la gente de mar y los pescadores, a la parte con vinculación laboral.

PEREZ DEL CASTILLO entiende que corresponde apreciar en cada situación si las sucesivas obras determinadas o los sucesivos contratos a término se producen con pequeño espacio de tiempo entre uno y otro.

Si el trabajador, entre una y otra oportunidad, realiza actividades para otro empleador, se entenderá que ha interrumpido la relación y por ende ésta pierde el carácter de permanencia indispensable para que sea de aplicación el régimen de indemnización por despido.

3. Los contratados a prueba: En nuestro Derecho no está regulado el contrato a prueba, pero se admite por la jurisprudencia y la doctrina.

En general, se entiende que el trabajador puede ser despedido sin pago de la indemnización en cualquier momento, aunque para algunas actividades existen mínimos establecidos por laudos o convenios.

Si pasado el plazo de prueba el trabajador sigue prestando funciones,  adquiere la condición de permanente.

 Trabajadores a sueldo mensual – Ley 10.489

 –          Salario base del cálculo

La base del cálculo de la indemnización por despido para este tipo de trabajadores es el importe de la remuneración total correspondiente a un mes de trabajo.

Se entiende que la remuneración total abarca:

–         el sueldo mensual último vigente

–          lo que se percibe por remuneraciones variables -horas extras, comisiones, incentivos, propinas, etc.-.

–         incidencia del aguinaldo

–         incidencia de la licencia

–         incidencia del salario vacacional

–          Monto de la indemnización por despido

Corresponde una indemnización equivalente al importe de la remuneración total correspondiente a un mes de trabajo por cada año o fracción de actividad.

Cabe destacar:

Al no establecerse ninguna exigencia cuantitativa, la fracción puede tener cualquier dimensión; puede ser un mes, una semana o un día.

Por lo tanto un período de trabajo de un año y un día obliga a pagar dos meses de indemnización.

No hay ninguna exigencia mínima de permanencia o antigüedad en la empresa para empezar a percibir indemnización por lo que, la permanencia en la empresa de un día o de dos, da derecho a un mes de sueldo por concepto de indemnización.

–          Cálculo de la indemnización por despido tarifado

 – Sueldo nominal

– Otras remuneraciones se computan obteniendo el promedio mensual del último año de trabajo.

 Ejemplo:

Así por ejemplo, si el despido se produce el 15 .09.08 se calculará el monto total percibido por esas cantidades variables en el año transcurrido entre el 15.09.08 y el 15.09.07.

El promedio se debe agregar al sueldo mensual a los efectos de calcular el monto de la indemnización por despido.

Ejemplo:

Así, por ejemplo, si un vendedor percibía un sueldo fijo mensual de $ 10.000 y durante el último año obtuvo además comisiones por $ 60.000 en total, la base del cálculo de la indemnización por despido será: 10.000 más la doceava parte de 60.000, totalizando 15.000 por cada año o fracción.

Así también debe incluirse la remuneración por horas extras y, para tomarlas en cuenta, debe realizarse un promedio mensual de horas extras trabajadas en el último año.

También deben incluirse las propinas percibidas por el trabajador.

PEREZ DEL CASTIILO sostiene que podrían tomarse los fictos establecidos por los Organismos dela Seguridad Socialporque de otra forma resultará difícil avaluar la cantidad efectivamente percibida por este rubro.

Las prestaciones en especie –alimentación, vestido, vivienda- que deben calcularse en la base del cálculo, son también de difícil avaluación.

En el caso de que estén establecidos los importes sustitutivos correspondientes –por ejemplo, para porteros o encargados de edificios o apartamentos o para los trabajadores rurales-, se habrá de estar lógicamente a esos montos, de no ser así, podría acudirse a los fictos para las contribuciones dela Seguridad Social.

Incidencia del aguinaldo

El aguinaldo es el equivalente a la doceava parte del total de los salarios pagados en dinero por el empleador en los doce meses anteriores al 1º de diciembre de cada año.

La forma de computar el aguinaldo para la base de la indemnización por despido es la siguiente:

considerar el total percibido en los últimos doce meses anteriores a la fecha del despido (percibido en dinero y pagado por el empleador) y dividirlo por doce; la cuota parte correspondiente a la remuneración de un mes será, a su vez, la doceava parte de esto y ello se agregará al sueldo mensual para constituir la base del cálculo.

 Incidencia de la licencia

En primer lugar corresponde calcular los días de licencia que el trabajador genera por mes. Para eso se dividen los días de licencia que le corresponden, acorde a la antigüedad que tiene el trabajador en la empresa, entre doce.

Esa licencia que el trabajador genera por mes se multiplica por el jornal de licencia. El jornal de licencia es la treintava parte del salario mensual considerado; el sueldo nominal más el promedio de los elementos variables.

 Incidencia del salario vacacional

Lo que se paga por incidencia de licencia menos descuentos legales.

Trabajadores a salario por día – jornaleros – Ley 10.570

Normas generales a tener en cuenta:

Tienen derecho a cobrar 150 jornales como máximo.

  1. Si no ha llegado a trabajar 100 jornales, no nace el derecho a la indemnización
  2. No tienen derecho a indemnización: los trabajadores zafrales, los contratados para tareas transitorias, los contratados a término.
  3. La indemnización por despido no lleva ninguna clase de descuento jubilatorio.

1er. Paso:

En primer lugar se hace el cómputo de los días trabajados en cada año.

El año a considerar es el cronológico a partir del momento del despido hacia atrás.

Por ejemplo, si fue despedido el 15.09.08, se considera desde el 15.09.08 al 15.09.07, cuántos jornales trabajó; del 15.09.07 al 15.09.06 y así progresivamente hacia atrás.

A los efectos de este cálculo se tienen en cuenta las jornadas trabajadas; pero cabe precisar que se computan como jornadas a estos efectos los días no trabajados por:

–          vacaciones anuales

–          feriados pagos a causa de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo

–          por enfermedades comunes por las que el trabajador se acogió a los beneficios del seguro por enfermedad.

En cambio, los días transcurridos en seguro de paro o los descansos semanales o feriados comunes no trabajados, no se consideran por cuanto la ley se refiere a jornadas de trabajo.

Cabe precisar que cuando se habla de jornadas trabajadas, no se quiere expresar necesariamente jornadas de 8 horas.

A los efectos de este cálculo, si el operario trabajó una o dos horas, ya se considera un día.

2º Paso:

Indemnización por despido normal:

Cuando el trabajador, superó las 240 jornadas de labor en todos los años de trabajo seleccionados, por cada año se generarán 25 jornales, pudiendo obtenerse hasta 150jornales.

Debe tenerse presente que no necesariamente deben considerarse las seis últimas anualidades, por lo que si en alguna de ellas, un trabajador no alcanzó las 240 jornadas pero sí lo hizo en alguna de las anteriores, de cualquier manera alcanzará el máximo de 150 jornales previstos en la ley.

 Indemnización por despido promedial

El jornalero que trabajó algún año 240 jornadas o más, pero otros años no alcanzó a las 240 jornadas, se calcula el promedio anual de j ornadas trabajadas.

Se suman las jornadas trabajadas en los diferentes años y se divide entre el número de años trabajados.

Si el promedio anual es de 240 jornadas o más, tiene derecho a 25 jornales por cada año de trabajo con un máximo de 150 jornales.

Indemnización por despido parcial

Cuando un jornalero no alcanza a cumplir 240 jornadas en ninguna de las anualidades se determinará el número de jornales que genera para la indemnización, a razón de dos jornales por cada 25 jornadas trabajadas en cada anualidad; con tope de 6 (máximo 150 jornales, recordando que se considerarán las seis mejores anualidades y no las seis últimas).

Le corresponde una indemnización de dos jornales por cada 25 jornadas trabajadas.

Cabe precisar que se redondea al múltiplo menor; es decir que si tuviera 124 jornadas trabajadas tendrá 8 jornales de indemnización  igual que si tuviera 100 jornadas.

 Indemnización por despido mixta

Este tipo de liquidación se produce en casos en que se mezclan anualidades de más de 240 jornadas trabajadas con otras en las que no se llega a ese número y obviamente tampoco en su conjunto se alcanza ese promedio. En ese caso se tomarán las mejores seis anualidades (cuando el trabajador sobrepase esa antigüedad o las que correspondan, si son menos) y se establecerá qué cantidad de jornales fueron generados en cada año para luego proceder a sumarlos.

El año que trabajó 240 jornadas o más le corresponderá 25 jornales; en los años que no alcanzó las 240 jornadas, le corresponderán dos jornales por cada 25 jornadas trabajadas.

–          Período considerado y máximo legal correspondiente

 El período considerado para graduar la indemnización por despido es todo el tiempo de trabajo transcurrido desde el ingreso hasta el día del despido.

El máximo legal correspondiente es de 150 jornadas; pero cabe precisar que la ley no dice que deban considerarse los últimos seis años para apreciar si en cada uno de ellos se trabajaron 240 días.

Cabe destacar que los obreros que no lleguen a trabajar 100 jornadas en el establecimiento no tienen derecho a indemnización por despido.

En el caso de los obreros que han superado las 100 jornadas en el establecimiento y trabajaron varios años, para los períodos intermedios, según PLA RODRÍGUEZ, no se requieren 100 jornadas mínimas de labor; se calcula directamente a razón de 2 jornales por cada 25 días de trabajo.

La opinión de PLA es discrepante con la posición sostenida por Barbagelata en dos aspectos:

1. Porque Barbagelata entiende que para los períodos anuales intermedios son necesarios 100 jornadas como mínimo.

2. Porque PLA considera necesarias siempre un mínimo de 100 jornadas de trabajo en el establecimiento; en cambio, Barbagelata entiende que trabajadores con menos de 1 año de actividad, no tienen período de carencia alguno.

–          Jornal base de cálculo para la indemnización por despido

 Al jornal base deben sumarse:

–     la cuota parte correspondiente por horas extras, presentismo, productividad, alimentación, etc., que en dinero o en especie se hayan percibido.

A ese jornal base deben adicionarse también:

–          incidencias del aguinaldo

–          incidencias de la licencia

–          incidencias del salario vacacional.

Incidencia del aguinaldo

El jornal incrementado con la cuota parte correspondiente de los elementos variables dividido entre doce.

Incidencia de la licencia

En primer lugar se considera la licencia generada en cada jornada; para lo cual se divide el número de días de licencia, acorde a la antigüedad que le corresponde al trabajador, entre 300 (25 jornadas por mes por 12).

Se multiplica el jornal incrementado por la licencia generada en cada jornada; así, por ejemplo, si al trabajador le corresponden 20 días de licencia, en una jornada generará 0,066 (si fueran 21 días de licencia en cada jornada generará 0,07).

Para calcular la incidencia de la licencia se multiplica el jornal diario incrementado con los elementos variables por 0,066; esto es, para el caso que genere 20 días de licencia o por 0,07 si genera 21 días de licencia

Incidencia del salario vacacional

Salario vacacional es el jornal de licencia disminuidos los descuentos legales.

El jornal base con incidencia debe multiplicarse por la cantidad de jornales a que se tenga derecho de acuerdo con los procedimientos anteriores y de esa manera se arribará al total de la indemnización por despido.

–          Reglas a tener en consideración para el cálculo de los elementos variables

Horas extras

Se promediarán las horas extras realizadas en los doce meses anteriores al despido, considerándose las jornadas trabajadas.

 Despidos especiales

1. Despido por maternidad

2. Despido por trabajador enfermo

3. Despido por accidente o enfermedad profesional

4. Despido por denuncia en el BPS por irregularidades en la información dela Historia Laboral

5. Despido abusivo

6. Peculiaridades del:

–         Régimen de trabajadores rurales

–         Régimen de trabajadores domésticos

–         Régimen de trabajadores a domicilio

–         Régimen de viajantes y vendedores de plaza