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Error de prohibición

Error de prohibición

INTRODUCCIÓN
En un Derecho Penal de Culpabilidad la esencia de la culpabilidad se funda en el conocimiento de lo prohibido.
Nadie puede motivarse acerca de la Norma penal si desconoce lo prohibido.
El error de prohibición, que es el tema a ser desarrollado en el presente trabajo monográfico, refiere a la “comprensión o conciencia de la antijuridicidad”, por lo que se hace necesario proceder a su ubicación sistemática, lo cual a su vez, exige abordar brevemente su evolución dentro de la denominada teoría del delito.
Asimismo en esta introducción haremos una breve referencia a la admisión del error de prohibición en el Derecho Comparado.

 

Antecedentes y Evolución Histórica
Para una mayor claridad – teniendo en cuenta que la conciencia de la antijuridicidad inicialmente con el causalismo clásico integraba el dolo, concebido éste como una forma de culpabilidad, y que posteriormente, con el finalismo el dolo pasa a integrar la tipicidad, permaneciendo la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad -a continuación se tratará por separado, por un lado la evolución de la culpabilidad, y por el otro la evolución de la tipicidad -, y en cada uno de los supuestos, cómo ha evolucionado la conciencia de la antijuridicidad.
Los orígenes de la Teoría Moderna del Delito, se remontan a Frank Von Liszt quien a fines del siglo XIX definía el delito como el acto contrario a derecho, culpable y sancionado con una pena.
De acuerdo con los postulados de la Teoría Psicológica, la culpabilidad es el vínculo psicológico entre el autor y el hecho.
La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad y el dolo y la culpa formas de culpabilidad.
El dolo como componente de la culpabilidad se integra no sólo con la voluntad de producir un resultado sino también con la “conciencia de ilicitud” del mismo (“dolo malus” porque supone valoración).
En las primeras décadas del S. XX Reinhard Frank desarrolló la denominada Teoría Psiconormativa (teoría compleja de culpabilidad)[1] que basa la culpabilidad en el reproche al autor por el hecho realizado contra derecho, habiendo podido actuar de otra manera.[2]
Posteriormente con la Teoría Normativa Pura del Finalismo el dolo y la culpa pasan al tipo.
El dolo que pasa al tipo es un dolo avalorado, acromático, neutro, sólo se integra con la voluntad de realización del tipo objetivo, quedando la “conciencia de la ilicitud”como integrante de la culpabilidad.
Se elimina del concepto de culpabilidad lo que había sido el único contenido del concepto psicológico de culpabilidad. Ésta queda así integrada por tres elementos, a saber: la imputabilidad, la cual de ser un presupuesto pasó a ser un elemento, “la conciencia de la antijuridicidad” y la exigibilidad de una conducta conforme a la norma.
En definitiva, del objeto de la valoración que pasa a la tipicidad, se escinde la valoración del objeto la cual permanece en la culpabilidad.
En la fórmula de Von Liszt, la tipicidad se ocultaba tras la expresión “amenazada con pena”.
Beling (1906), caracterizó esa formulación como difusa, porque no permitía reconocer qué cualidades debe tener una acción para estar amenazada con pena. Es así que concibe la tipicidad como tercer elemento del delito.
El tipo concebido por Beling es objetivo y no valorativo. Es lo que la doctrina denomina tipo avalorado, acromático o neutro. [3]
La objetividad del tipo se vio pronto conmovida y Mezger (1923), con base en los antecedentes de Fischer, Hegler y Mayer, confirma, que en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto del hecho, dependerá de la dirección de la voluntad del autor, es decir, de momentos subjetivos intraanímicos.
Si el tipo debe abarcar – en el sentido de Beling – los elementos que configuran el delito, esto es los elementos que determinan de qué delito se trata, no se puede renunciar a criterios subjetivos, así por ejemplo, el ánimo de apropiarse de la cosa mueble en el delito de hurto.
Un paso más en esta dirección se dio con la Teoría Final de la Acción de Welzel al incluir en la parte subjetiva del tipo, el dolo dirigido a la realización de las circunstancias objetivas del hecho.
El contenido de la voluntad (el querer el resultado, el dolo), con la teoría finalista quedó incorporado en el tipo, que pasa a denominarse tipo complejo que se subdivide en tipo objetivo y tipo subjetivo; el dolo que pasa al tipo, sólo se integra con la voluntad de realización del tipo objetivo, quedando “la conciencia de la ilicitud” integrando la culpabilidad.
Similar suerte corrió el carácter no valorativo del tipo. El motivo para revisar la teoría de Beling en este punto lo dio el descubrimiento de los elementos normativos del tipo, atribuido a Mayer. Este autor continuaba partiendo, en principio, del carácter no valorativo del tipo, pues según él, la realización del tipo es un indicio de la antijuridicidad; el tipo es ratio cognoscendi, es decir, un indicio de antijuridicidad pero no es un componente de la misma.
Los auténticos elementos del tipo son descriptivos, asequibles a la percepción sensorial (cosa, hombre, edificio).
Los elementos normativos (valorativos) del tipo son, según Mayer, auténticos elementos de la antijuridicidad y son elementos impropios del tipo.
Estos elementos normativos, como por ejemplo, la ajenidad de la cosa en el hurto, no describen objetos sino que contienen una valoración que, en parte prejuzgan la antijuridicidad.
Son elementos que tienen una doble ubicación, comparables a una grapa con una de sus puntas clavada en el tipo legal y la otra en la antijuridicidad.
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El descubrimiento de los elementos normativos del tipo se impuso rápidamente, poniéndose de manifiesto que el número de estos elementos era mucho mayor del que en un principio se había supuesto.
La evolución llegó a su punto culminante, al probar Wolf que incluso elementos descriptivos puros, como hombre, ser humano, cosa, son también normativos, es decir, que requieren valoración. Así, por ejemplo, para determinar la existencia de un ser humano, baste pensar en la antigüedad cuando los esclavos eran considerados cosas o cómo es necesaria una valoración jurídica para precisar desde cuando se considera a alguien persona.
El tipo sería entonces una figura totalmente normativa, no es posible seguir aferrándose al carácter no valorativo del tipo y Mezger, en el año 1926, declara que el acto de creación legislativa del tipo contiene directamente la declaración de antijuridicidad. La tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad.
Dado que los elementos del tipo, fundamentadores del injusto, y los elementos de las causas de justificación, excluyentes del injusto, tienen la misma función en cuanto a que sólo la complementación de ambos permite un juicio definitivo sobre el injusto del hecho, surge la Teoría de los Elementos Negativos del Tipo, reuniendo a unos y a otros en el tipo.
Por consiguiente, los elementos de justificación son elementos negativos del tipo debido a que su no concurrencia es presupuesto del cumplimiento del tipo.
Tipo y antijuridicidad se funden para esta teoría en un tipo global de injusto, que incluye dentro de sí, la totalidad de los elementos sustanciales para el juicio de injusto, elementos positivos y negativos.Admisión del error de prohibición en el Derecho Comparado
El postulado de que el conocimiento de la ilicitud o la antijuridicidad del hecho es elemento imprescindible y, al mismo tiempo, presupuesto de la imposición de una pena, y de que, por tanto, el desconocimiento o ignorancia sobre ese extremo, según sea vencible o invencible, es relevante en orden a atenuar o excluir la culpabilidad y, con ello, la pena aplicable al autor de un delito, constituye desde hace años un principio básico de la moderna dogmática jurídico penal, aunque sólo en los últimos años ha sido acogido en la praxis jurisprudencial y expresamente en la legislación positiva de algunos países.
– El Derecho Penal alemán ha recogido su relevancia expresamente en el &17 StGB[4], siguiendo el camino trazado por la sentencia de 12 de marzo de 1952, del Bundesgerichtshof, a través de la cual se abandona la postura tradicional de la jurisprudencia del Reichsgericht, anterior a la Segunda Guerra Mundial, que denegaba, en principio, cualquier tipo de eficacia del error de prohibición.[5]
– Algo similar acaeció en el Derecho Penal español con la reforma aprobada en el año 1983 al anexionar el artículo 6 bis a) – párrafo 3º el cual establece que “la creencia errónea de estar obrando lícitamente” cuando es “invencible” excluye la responsabilidad criminal y “cuando es vencible” obliga a aplicar la pena inferior en uno o dos grados conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal.
En otros países el nivel de aceptación es mucho menor e incluso se niega expresamente relevancia a este presupuesto.
– Así acontece en el Derecho Penal italiano, en el que, tanto la doctrina como la jurisprudencia dan relevancia limitada al error de derecho extrapenal.[6] Y todavía más contundente es el Derecho Penal anglosajón que excluye cualquier relevancia del error de derecho, acogiendo la máxima “ignorantia iuris non excusat”, si bien en algunas decisiones recientes los tribunales ingleses han admitido excepciones a este principio.[7]
– En el Derecho Penal argentino, el Art. 34 del Código Penal regula el error de hecho[8] y el Art. 35, si bien no regula expresamente el error de prohibición, podría ser una fuente de este instituto que recoge la teoría del dolo.
Art. 34 CP argentino: “No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones. (…)”.
Art. 35 CP argentino: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
– En el Derecho Penal brasileño, el Código Penal recoge en sus Arts. 20 y 21 el error de tipo y error de prohibición.
Con respecto al error de prohibición, si bien considera inexcusable la ignorancia de la ley, admite error sobre la ilicitud del hecho que excluye la pena.
Art. 20 CP brasileño: “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas: 1º- É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”
Art. 21 CP brasileño: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único – Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.”
– Por su parte, en el Derecho Penal paraguayo, el Código Penal alberga el error de tipo en su Art. 18 y el error de prohibición en el Art. 22 del mismo cuerpo normativo.
Para el error de prohibición adhiere a la teoría de la culpabilidad previendo la inculpabilidad en caso de error invencible y la atenuación de la responsabilidad en caso de error vencible.
Artículo 18 CP paraguayo: “Error sobre circunstancias del tipo legal: 1º No actúa con dolo el que al realizar el hecho obrara por error o desconocimiento de un elemento constitutivo del tipo legal. Esto no excluirá la punibilidad en virtud de una ley que sanciona la conducta culposa. 2º El que al realizar el hecho se representara erróneamente circunstancias que constituirían el tipo de una ley más favorable, sólo será castigado por hecho doloso en virtud de ésta”.
Artículo 22 CP paraguayo: “Error de prohibición: No es reprochable el que al realizar el hecho desconozca su antijuridicidad, cuando el error le era inevitable. Pudiendo el autor evitar el error, la pena será atenuada con arreglo al artículo 67”.[9]

CONCEPTO DE ERROR DE PROHIBICIÓN
Las causas de inculpabilidad son supuestos en los que no puede exigírsele al autor una conducta conforme a derecho, ya sea porque no puede exigírsele la comprensión de la antijuridicidad o bien, porque pese a esa comprensión, no se le puede exigir la adecuación de su conducta a la misma.
A un sujeto puede no exigírsele la comprensión de la antijuridicidad ya sea porque es un sujeto inimputable (no es capaz o solamente lo es parcialmente, de apreciar el carácter ilícito del acto o de determinarse según su verdadera apreciación – Art. 30 CPU)[10] o porque incurre en un error de prohibición.
El error de prohibición es la creencia errónea de estar obrando lícitamente.
Diferenciación con otros conceptos
El error es la falsa representación o la suposición equivocada de la realidad, o simplemente la ignorancia.[11]
Para delimitar claramente el concepto de error de prohibición es conveniente diferenciarlo claramente de otras formas de error.
La doctrina moderna refiere a error de tipo y error de prohibición.
El error de tipo supone que el individuo ignora que la conducta que realiza es típica o conoce erróneamente alguno de los elementos objetivos del tipo penal de forma que puede decirse que al actuar no sabe lo que hace.
El error de prohibición supone que el individuo conoce perfectamente lo que hace pero cree que eso que realiza es una actuación lícita, que no está prohibida, que no es antijurídica.
Nuestro Código Penal, todavía diferencia entre error de hecho (Art. 22 CPU)[12] y error de derecho (Art. 24 CPU).[13]
Algunos autores nacionales entienden que el error de hecho, al que refiere nuestro Código Penal, se adecua al concepto de error de tipo que maneja la doctrina moderna.[14]
Más adelante se explicará que cuando el error versa sobre elementos normativos[15], esa identidad puede no ser tan clara y que es difícil distinguir cuando el error es de tipo (versa sobre el objeto de la valoración) o es de prohibición (versa sobre la valoración del objeto).
Pero además es de tener en cuenta que esa identidad “error de hecho – error de tipo” en el Art. 22 del CPU se da porque la referida norma dice que el error de hecho versa sobre “las circunstancias constitutivas del delito” y el error sobre los elementos normativos – que en rigor es en su base error de derecho – queda incluido en el supuesto de la norma al ser dichos elementos “circunstancias constitutivas del delito.”
Respecto al error de prohibición, que es el error cuyo concepto intentamos delimitar, debemos precisar que, según la teoría que manejemos, no todo error de prohibición es error de derecho y que no todo error de derecho es error de prohibición.
La falsa admisión de una situación de justificación que no está dada, es decir la llamada justificación putativa, es un error de hecho (el sujeto cree que le agreden y le están jugando una broma; cree que el incendio le amenaza porque está encerrado y no está encerrado) y no obstante ello, para parte de la doctrina, es un error de prohibición.[16]
Como ya dijimos, el error sobre un elemento normativo es en su base un error de derecho y sin embargo su tratamiento es como error de tipo.
El propio Welzel, quien se preocupó por subrayar la total diferencia conceptual de esta nueva clasificación respecto de la tradicional, expresa, que “hay errores de derecho que son de tipo, por ejemplo el error sobre las circunstancias normativas del hecho, como la ajenidad de la cosa; y hay errores de hecho que son errores de prohibición como el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación”.[17]

PRINCIPALES TEORÍAS ELABORADAS POR LA DOCTRINA SOBRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN
Se expondrán a continuación los dos grandes grupos de teorías elaboradas para dar respuesta a los casos de error de prohibición, coincidentes con las grandes teorías que hemos desarrollado en la Introducción de este trabajo monográfico al tratar la evolución de la culpabilidad y la tipicidad.[18]
Sin perjuicio de ello, al tratar cada una de las clases de error de prohibición, se mencionarán algunas de las teorías más modernas que buscan dar solución al tema.
Teorías del dolo
La Teoría Estricta del Dolo es elaborada en el marco del causalismo clásico y es consecuente con la Teoría Psicológica y la Teoría Psiconormativa de la Culpabilidad, a las que ya se hizo referencia en la Introducción del presente trabajo monográfico.
Considera que el conocimiento de la antijuridicidad del hecho por parte del autor del mismo es un elemento integrante del dolo y por lo tanto debe tener el mismo carácter que cualquier otro tipo de conocimiento necesario para imputar el hecho a título de dolo.
La falta de conocimiento de la antijuridicidad, cualquiera que sea su causa u origen, determina la ausencia de dolo y como éste integra la culpabilidad, el desconocimiento de la antijuridicidad, elimina la culpabilidad. Si el error fuera vencible o evitable, subsiste la culpa, siempre que exista la necesaria previsión legal.
En consecuencia, el error de prohibición, en puridad error iuris para el causalismo, hace desaparecer el dolo al privarle una de sus partes integrantes.
Diversas críticas se han realizado a la teoría del dolo, particularmente relacionadas con la necesidad del mismo tipo de conocimiento psicológico exigido, tanto para el conocimiento de la antijuridicidad como para cualquier otro dato configurador del hecho delictivo.
Si en todos los casos se quisiera hacer depender la comisión dolosa de un delito, del hecho de que el autor al cometerlo piense en los elementos constitutivos del mismo (conocimiento actual), habría que imponer en la mayoría de los casos la pena del delito culposo, si ello fuera posible, o renunciar incluso a imponer pena.
El delincuente habitual o el profesional que hace de la delincuencia su medio de vida, sólo en muy contadas ocasiones se plantea la antijuridicidad de su hecho en el momento de realizarlo, aunque tenga una conciencia general de la anormalidad de su forma de vida.
La aplicación coherente de la teoría estricta del dolo conduciría a absoluciones o rebajas de pena realmente improcedentes.
La exigencia de la actualidad del conocimiento de la antijuridicidad y, en todo caso, la equiparación en el tratamiento del error de tipo y del error de prohibición, remitiendo en caso de previsión legal de ambos al delito culposo, conduce a la práctica impunidad de gran número de delincuentes – y no precisamente de los más inocentes – en los que, por diversas razones individuales y sociales, el problema de la antijuridicidad de su hacer no se les plantea o, como dice Muñoz Conde “hablando coloquialmente les importa un pimiento”.[19]
Pretendiendo dar respuesta a esta crítica, Mezger, fundador de esta teoría del dolo, elabora la denominada Teoría Limitada del Dolo. Para este autor, hay supuestos en los que el agente de un delito demuestra tal desprecio o indiferencia hacia valores fundamentales del ordenamiento jurídico, que merece ser castigado con la pena correspondiente al delito doloso, aunque no se pueda demostrar una conciencia actual de la antijuridicidad de su hacer. El autor no sólo fundamenta su teoría “en imperiosas necesidades de la vida práctica jurídica” sino también en una concepción de la culpabilidad en la que no sólo el hecho sino también la actitud observada por el autor del hecho durante toda su vida en relación con el derecho constituye el objeto de reproche culpabilístico (culpabilidad por la conducción de vida).
Teorías de la culpabilidad
Para la Teoría de la Culpabilidad el conocimiento de la antijuridicidad no es un elemento del dolo, sino un elemento independiente dentro de la culpabilidad.
El dolo como estructura típica es conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo, se le concibe como un dolo natural, que no incluye el conocimiento de la antijuridicidad. Este último como un elemento independiente permanece en la culpabilidad y se rige por los principios que inspiran esta categoría de delito, es decir, graduando la mayor o menor gravedad de la misma según el grado de reprochabilidad del autor.
Ello quiere decir que la tipicidad (dolosa o culposa) no se afecta por la falta de conocimiento de la antijuridicidad, pudiendo por tanto imponerse la pena correspondiente al tipo de delito en cuestión, si bien atenuada en caso de error vencible sobre la antijuridicidad.
En otras palabras, en caso de error evitable o vencible de prohibición procede la atenuación de la pena correspondiente al tipo de delito cometido y no la conversión de éste en caso que sea doloso en un delito culposo.[20]
De aquí se deduce una ulterior e importante consecuencia: el conocimiento de la antijuridicidad al tener naturaleza distinta al dolo no requiere el mismo grado de conciencia; el conocimiento de la antijuridicidad no tiene por tanto que ser actual, puede ser simplemente potencial, importando no tanto la conciencia de la antijuridicidad en el momento del hecho como la posibilidad de haberla tenido, si se hubiere esforzado en ello el sujeto.
Al éxito de la teoría de la culpabilidad contribuyeron:
– el mérito de haber posibilitado el castigo, si bien atenuado, del delito doloso, en todos los casos de error evitable de prohibición y
– la clase de conocimiento exigido de la antijuridicidad; no tiene que ser actual como la teoría del dolo, sino que basta que sea meramente potencial, es decir es suficiente que el sujeto haya tenido la posibilidad de conocer la ilicitud de su hecho, aunque en el caso concreto no tuviera ese conocimiento.
Con respecto a esta teoría de la culpabilidad se formulan objeciones a los presupuestos de los que parte. La distinción entre el dolo, concebido como conocimiento y voluntad de los elementos del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad es sistemáticamente posible, pero, lo mismo que la distinción entre tipo y antijuridicidad en algunos delitos difícilmente realizable.
Es fácil decir que el error sobre la ajenidad de la cosa mueble en el hurto es un error de tipo y el error sobre la disposición de la cosa que se sabe ajena un error de prohibición. Pero dice Muñoz Conde que políticocriminalmente provoca una cierta desazón comprobar las consecuencias a que conduce uno u otro tipo de error en caso de vencibilidad: impunidad en el primer caso, por no ser punible la comisión imprudente del hurto, pena atenuada del delito doloso en el segundo.
Con respecto a los errores sobre las causas de justificación, la teoría de la culpabilidad mantiene que debe tratarse como error de prohibición, tanto aquellas hipótesis en las que el sujeto admite erróneamente la existencia de una causa de justificación que la ley realmente no admite o va más allá de los límites permitidos por ésta (error de permisión), como aquellas otras, en las que el sujeto cree equivocadamente que se dan los presupuestos objetivos que fundamentan una causa de justificación. En tales situaciones, el injusto doloso permanece inmodificado y se excluye, atenúa o mantiene la culpabilidad según el error sea invencible, vencible o craso.[21]
Esta teoría, suele denominarse Teoría Estricta de la Culpabilidad, porque extiende el régimen de la teoría de la culpabilidad incluso al error sobre los presupuestos de la causa de justificación; se diferencia de la Teoría Limitada de la Culpabilidad que admite la teoría de la culpabilidad para el error de prohibición consistente en creer que una conducta no está tipificada por ley, pero no para la suposición errónea de los presupuestos de una causa de justificación; aquí sería aplicable el tratamiento que propugna la teoría del dolo, pues en todo caso se desvanece el tipo doloso.[22]

CLASIFICACIONES RELATIVAS AL ERROR DE PROHIBICIÓN
La doctrina ha elaborado diversas clasificaciones sobre el denominado error de prohibición.
Primera:
El error de prohibición impide la comprensión de la antijuridicidad y eso puede suceder, ya sea:
1. Porque afecta el conocimiento de la antijuridicidad en cuyo caso puede ser:
a. Error de prohibición directo: recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva.
b. Error de prohibición indirecto: recae sobre la permisión de la conducta y puede consistir en:
– la falsa suposición de existencia de un permiso que la ley no otorga
– la falsa admisión de una causa de justificación que no está dada.
2. Porque habiendo conocimiento no puede exigirse la comprensión de la antijuridicidad (impide la internalización de la norma).[23]
Segunda:
El error de prohibición puede ser:
1. Error de prohibición propio o simple: el autor sabe lo que hace pero cree erróneamente que está permitido (creencia errónea de actuar lícitamente).
2. Error de prohibición inverso:[24] el sujeto actúa lícitamente pero cree que lo hace ilícitamente (Art. 8 CPU).[25]
Tercera:
Otra clasificación posible es la que distingue:
1. Error de prohibición invencible: quien atenta contra el Derecho sin comprender el alcance injusto de sus actos no es reprochable si no pudo salir de su ignorancia o error.
2. Error de prohibición vencible: puede ser responsabilizado en cambio si pudo salir de su ignorancia o error.[26]

ERROR DE PROHIBICIÓN DIRECTO
Se entiende por error de prohibición directo aquel que recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva.
Dentro de esta categoría de error de prohibición pueden configurarse diferentes supuestos:
– Error sobre la existencia de una norma de prohibición: el sujeto no conoce la norma.
– Error de subsunción: el sujeto interpreta mal la norma (piensa que no es aplicable al caso).[27]
– Error sobre elementos de valoración global del hecho: el sujeto se equivoca respecto a los llamados elementos de la valoración global del hecho.
– Error de validez: el sujeto conoce la norma prohibitiva y, por regla general incluso la norma penal, pero la considera nula.
Error sobre la existencia de una norma de prohibición
Es el supuesto clásico de error de prohibición. El sujeto, pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida. Ejemplo: cuando alguien organiza, con una finalidad de beneficencia, una lotería pública, desconociendo que necesita la autorización oficial para ello.
Este es un error excepcional en el ámbito del Derecho penal nuclear pero puede darse con mayor frecuencia en el ámbito del Derecho penal accesorio.
Error de subsunción
Es un error de interpretación. El sujeto interpreta equivocadamente un elemento típico, de modo que llega a la conclusión de que no se realizará mediante su conducta. Dicho error puede ser un error de tipo o un error de prohibición o incluso, agrega Roxin, un error irrelevante de punibilidad.
El autor cita el ejemplo de quien borra la raya del posavasos de cerveza, mediante el cual el camarero pretende probar la cantidad de “medios litros” consumidos.
– Si el sujeto no conoce la trascendencia probatoria de la raya se configuraría un error de tipo. No sabe que está borrando un documento probatorio, no sabe lo que hace, falta el elemento intelectual del dolo. En el caso carece de dolo de falsificación de documentos.
– Si el sujeto cree que solamente los escritos son documentos y sólo ellos gozan de la protección del ordenamiento jurídico desde un punto de vista jurídico-probatorio, se configuraría un error de prohibición (vencible).
– Si por el contrario, considera prohibida, si bien no punible, la falsificación de la prueba como tal, concurre solamente un error irrelevante de punibilidad.
El penalista español, Muñoz Conde[28] también se refiere a supuestos de error de subsunción. Entiende que la problemática real de la exigencia del conocimiento de la antijuridicidad como presupuesto de la aplicación de la pena y con ella de la relevancia del error sobre la misma, comienza a agudizarse cuando la creencia errónea no se debe tanto a un desconocimiento de las normas como a una falsa o por lo menos discutible interpretación de las mismas.
Así el ejemplo del campesino que ocupa pacíficamente la finca, cuyo cultivo tiene abandonado el hacendado, o el del padre de familia que ocupa una vivienda vacía, quienes pueden tener dudas fundadas sobre el carácter delictivo de sus hechos.
La calificación jurídica de estos supuestos, según el autor, sería confusa o, al menos, discutible, ya que el Código Penal español castiga la ocupación de un inmueble siempre que se utilice violencia o intimidación, lo que obviamente no se da en la ocupación pacífica de fincas. Muñoz Conde manifiesta serias dudas sobre la relevancia penal de estos casos y expresa que se trata de supuestos atípicos que no constituyen, por tanto, el tipo de injusto de ningún delito. Reafirma su posición aludiendo a las reiteradas oscilaciones de la jurisprudencia en estos casos e inclusive a pronunciamientos contradictorios emanados de los tribunales inferiores. Por ello es que entiende que ha de admitirse en estos casos un error de subsunción que, en opinión de la doctrina dominante, habría que tratar como un error de prohibición, ya que el sujeto conoce el contenido objetivo de los elementos del tipo, pero realiza una interpretación equivocada sobre su significado jurídicopenal.
A través de los ejemplos mencionados, Muñoz Conde nos coloca ante una norma penal cuya interpretación no es pacífica en la jurisprudencia española y teniendo en cuenta esta realidad, con menor razón podría pedírsele al campesino o al padre de familia, protagonistas de los ejemplos propuestos, que interpreten la norma correctamente, siendo admisible por lo tanto, un error de prohibición provocado por la misma jurisprudencia oscilante.
Los ejemplos propuestos por el penalista español resultan claros exponentes de que la interpretación errónea de una norma de derecho hace que la conducta subsuma en la figura delictiva.
El ejemplo de error de subsunción que ofrece Roxin, versa sobre un elemento normativo de la figura penal que es el término “documentos”. El sujeto cree que la “raya en el posavasos” no es un documento porque no es un documento escrito. Si el sujeto cree que solamente los escritos son documentos y solamente ellos gozan de la protección del ordenamiento jurídico desde el punto de vista jurídico probatorio, se configuraría un error de prohibición (vencible) ya que el sujeto sabe lo que hace, conoce la norma, pero no sabe que lo que hace queda comprendido en los supuestos de hecho de la norma.
Si el error, en lugar de recaer en la valoración del objeto (si es o no documento), recae sobre el objeto de valoración (no sabe qué es el objeto, para qué sirve, desconoce la trascendencia probatoria de la raya), se configura un error de tipo (el sujeto no sabe lo que hace).
La diferencia es muy sutil y como expresa Muñoz Conde, cuando los errores son sobre elementos normativos –que es el ejemplo propuesto por Roxin- no es fácil en la práctica determinar si estamos ante un error de tipo o un error de prohibición.
Si por ejemplo, un sujeto viola una correspondencia (Art. 296 CPU) [29] desconociendo que se trata de una correspondencia ajena, incurre en error de tipo; pero si efectivamente sabe que es correspondencia ajena, conoce la norma y asimismo cree que no se trata de una correspondencia protegida por la norma porque interpreta mal el término “pliego epistolar”, incurre en error de prohibición.
Comete también error de prohibición, el sujeto que interpreta mal los términos violencia y amenaza del Art. 288 CPU[30] creyendo que su conducta no constituye una amenaza cuando en realidad lo es.
Dentro de la jurisprudencia argentina[31] cabe hacer referencia al caso de un sujeto que incurre en error referido a la calidad de estupefaciente de un determinado medicamento. Según la doctrina que venimos reseñando, se trataría de un error de prohibición sobre la valoración del objeto, la determinación sobre si el objeto, esto es el medicamento en el caso, es o no un estupefaciente. Sería error de tipo si el error refiere al objeto de la valoración: “la real naturaleza del medicamento” en los términos del defensor. Resulta clara la dificultad de distinguir si se trata de un error de tipo o un error de prohibición; la diferencia – si es que la hay – es muy sutil y por cierto cabrían serias dudas sobre si esa diferencia amerita diverso tratamiento.[32]
Error sobre elementos de valoración global del hecho
Explica Roxin[33] que la delimitación entre error de tipo y error de prohibición, cuando el error versa sobre elementos de valoración global del hecho, es muy difícil.
En el mismo sentido se expresa el penalista español Muñoz Conde[34] quien entiende que en el plano teórico legislativo los límites entre tipicidad y antijuridicidad no resultan tan claros como en el plano conceptual.
El célebre autor español argumenta que el legislador, al describir en los tipos legales los comportamientos prohibidos, suele utilizar conceptos cuya constatación implica al mismo tiempo que la tipicidad la antijuridicidad del comportamiento.
En este sentido reconoce que el Código Penal español contiene numerosos ejemplos que encierran en sus tipos conceptos tales como “debido”, “indebidamente”, “sin estar legítimamente autorizado”, que oscurecen, no solamente la distinción entre tipo y antijuridicidad, sino también el tratamiento del error sobre los mismos.[35]
Un error sobre estos elementos no siempre es un error de tipo, ni siempre un error de prohibición, sino tan pronto es lo uno como lo otro, según que se refiera a las circunstancias determinantes de lo ilícito o, interpretando estos elementos correctamente, que se refiera sólo a la antijuridicidad de la acción.
Muñoz Conde cita a Jescheck quien, por su parte, entiende que nos encontraríamos ante elementos de valoración global del hecho que “deben descomponerse en, por una parte, aquellas partes integrantes de los mismos que afectan a las bases del juicio de valor y, por otra parte, este juicio de valor en sí mismo. Las primeras pertenecen al tipo, el último a la antijuridicidad.”
No obstante resulta extremadamente difícil distinguir entre las bases fácticas del juicio de valor y el juicio de valor mismo, principalmente en aquellos casos en los que la constatación de los hechos implica ya su valoración jurídica.
Reafirma su razonamiento a través del ejemplo del abogado que, habiendo llegado a tomar la representación de una parte, representa a la contraria en el mismo negocio. En el supuesto, actúa en error de tipo, si desconoce la contraposición de intereses entre sus clientes, no obstante actúa en error de prohibición si, conociendo la contraposición de intereses, considera lícito aconsejar a ambas partes[36].
Muñoz Conde en su exposición, menciona las diversas posiciones al respecto:
– La posición minoritaria, según este autor la más adecuada a la realidad y que se encuentra representada por los autores Welzel y Kaufmann, quienes consideran que estos elementos aunque mencionados en el tipo son elementos del deber jurídico, y por tanto de la antijuridicidad, por lo que cualquier error sobre ellos debe considerarse como error de prohibición.
– Una segunda posición se encuentra representada por Bacigalupo, quien indica que “se trata de determinar si el conocimiento de las circunstancias debe regirse por las reglas del error del tipo o por las reglas del error de prohibición y la respuesta a dicha interrogante dependerá de dónde se ponga el acento de la valoración jurídica, lo que, por su parte, requiere una valoración de las consecuencias prácticas que se derivan de una u otra posición. Lo que importa es determinar cuál de las soluciones permite una mejor distribución de los riesgos de la vida social, y en este sentido, entiende Bacigalupo que la posición minoritaria reconoce una distribución más acertada al exigir al autor un mayor cuidado frente a las consecuencias de su acción respecto de otras personas. Es por esta razón que en estos casos admite la tesis del error de prohibición.
– Por su parte, Muñoz Conde entiende que –teniendo en cuenta que el legislador ha incluido esos elementos en el tipo- hay que resolver en el tipo lo que afecta ya a su existencia.
El riesgo que ello pueda entrañar, de dejar impune el delito si no está prevista la tipicidad culposa, puede ser obviado si se tiene en cuenta que la mayoría de estos elementos referidos a la antijuridicidad se emplean en la descripción de tipos de delitos en los que sus posibles sujetos activos, por la función que desarrollan o el cargo que ocupan, se encuentran obligados a comprobar cuidadosamente los límites de su deber, volviéndose contra ellos la excusa de negligencia o descuido y aumentando la sospecha de una actuación dolosa. Fuera de estos casos, se trata de lo que el autor denomina “delitos artificiales”, sobre todo delitos fiscales en los que la actuación negligente del ciudadano, que incumple sus deberes tributarios, merece de entrada una mayor comprensión, que puede llevar a la impunidad de su comportamiento imprudente.
El jurista alemán Roxin propone como ejemplo, el de quien se equivoca en el significado de antijuridicidad de una agresión. Hay error en un elemento de valoración global del hecho y ese error, según las circunstancias, podrá ser error de tipo o error de prohibición.
Cuando alguien opone resistencia frente a una agresión objetivamente conforme a Derecho, suponiendo erróneamente que la agresión es antijurídica, si lo hace por ejemplo, creyendo que los particulares no pueden detener a nadie de modo que el proceder de quien lo detiene constituiría para él una agresión antijurídica, se halla en un error de prohibición (error sobre la ilegitimidad de la agresión).
En cambio si un particular, a causa de una confusión de personas, pretende detener a un inocente quien se resiste legítimamente y el particular citado actúa luego en legítima defensa frente a la resistencia legítima del inocente, tal error sobre la antijuridicidad de la agresión es un error de tipo permisivo excluyente del dolo. Pues si el supuesto de hecho fuera como él se lo representa, su actuación estaría efectivamente amparada por la legítima defensa.
Cabe precisar que para el este autor alemán el error sobre los presupuestos objetivos (materiales) de una causa de justificación, son error de tipo.[37]
Error de validez
El sujeto conoce la norma prohibitiva pero la considera nula.
Entre los supuestos en los que un sujeto puede considerar que una norma es nula la doctrina se refiere a los siguientes:
– El precepto atenta contra un derecho fundamental.
– El sujeto está en un ámbito espacial diferente
– El sujeto cree que la norma ha sido derogada o ha perdido vigencia.
Muñoz Conde[38] refiriéndose a la primera hipótesis dice que declaraciones contenidas en la Norma Fundamental española, como el derecho a la vivienda, dan por lo menos motivos, para que muchas personas en situación socioeconómica crítica, piensen que es correcto por ejemplo ocupar una vivienda vacía.
Según el autor, en este supuesto también quedaría comprendido el de la mujer que, entendiendo predominantes sus derechos a la libertad, dignidad e intimidad reconocidos constitucionalmente, decide abortar aunque no se den los presupuestos de las estrictas indicaciones (terapéutica, eugenésica y ética) reconocidas por el Código Penal español.[39]
Por su parte Roxin aclara que en la mayoría de los casos se estará ante casos dudosos por lo que habrá que ser sumamente cuidadosos a la hora de admitir este error.[40]
El autor argentino Zaffaroni [41] precisa que el error que recae sobre el conocimiento de la prohibición puede ser tanto error facti (error de hecho) como error iuris (error de derecho) sin que ello revista mayor trascendencia. En el caso del error de validez, que es el error sobre el cual ejemplifica, bien puede consistir en la falsa creencia de que la norma es inconstitucional, pero también puede estar referido a circunstancias fácticas, como sucede en el error del sujeto sobre el tiempo o el espacio (cuando el sujeto ignora que la norma prohibitiva alcanza a su conducta porque cree estar en otro territorio o porque cree que aún no está vigente).

Error de prohibición directo en el CPU
En nuestro Derecho (Art. 24 CPU)[42] la ley ha estatuido la presunción absoluta del conocimiento del derecho estableciendo como excepciones las siguientes:
– Si se trata de faltas, en cuyo caso se admite prueba en contrario
– Si se trata del desconocimiento de una ley que no fuere penal y que hubiera generado un error de hecho sobre las circunstancias constitutivas del delito (el error sobre el derecho extrapenal es tratado como un error de hecho).
Es una aplicación del principio general de derecho según el cual el desconocimiento de la ley no sirve de excusa (error “iuris nocet”) tal y como resulta de lo dispuesto por el Art. 2 CC.
Irureta Goyena, en su nota explicativa sobre el Art. 24 mencionado, califica esta norma como “draconiana”, no obstante señala que “en esta materia es de buen acuerdo aproximarse al derecho romano que distinguía entre delitos mala in se y mala prohibita, entre violación de leyes penales y transgresión de leyes civiles, entre capacidad y semicapacidad del agente.”
Según enseña Montano[43] el principio error “iuris nocet” se explica por el tipo de desarrollo social y económico de la época. El proceso de industrialización era incipiente y se acentuaba el de urbanización, siendo escaso el desarrollo de los medios de transporte y comunicaciones. El Derecho Penal de entonces era sólo el de los delitos evidentes, el de las conductas prohibidas por ser mala in se. Esas conductas eran las de un Derecho Penal nuclear, esencial, central, conocido realmente por todos por derivar de la experiencia común, de la naturaleza humana. Pero paulatinamente se va produciendo el desborde del Derecho Penal accesorio. Ya no se trata de aquel Derecho Penal nuclear. En la actualidad hay casi más delitos previstos fuera del Código que dentro de él. Hoy es posible, por tanto, desconocer disposiciones penales. Baste pensar en el delito de “desnaturalización” del cheque (Art. 60 L 14412) [44] o en la prohibición de participar en determinados juegos (Art. 361, 10 CPU).[45]
Un derecho penal expansivo (“inflacionario”) conspira contra el conocimiento de la prohibición que “en la esfera paralela del profano”, el legislador espera que tenga toda la población en general, realidad de la que nos alejamos más, en la medida en que se crean nuevas figuras, que no respondan a una criminalidad “in se” como la que resulta de los delitos tradicionales y que afecta, por ejemplo, a la propiedad, la vida, la libertad, la integridad física, etcétera.[46]
Parte de la doctrina nacional actual[47], sostiene que esta disposición del Art. 24 CPU está en contradicción con lo dispuesto por los Arts. 30 y 18 del mismo cuerpo normativo.
El Art. 30 CPU[48] expresa, aunque con referencia a los casos de locura, un principio que según consenso tiene una aplicación general: no es imputable, o mejor aún, no es culpable quien en el momento de cometer el acto, no es capaz de apreciar el carácter ilícito del mismo, o determinarse según su verdadera apreciación.
El Art. 18 CPU[49] a su vez, al regular el régimen de culpabilidad, dispone “Nadie puede ser castigado por un hecho que la ley prevé como delito, si no es intencional, ultraintencional o culposo, cometido además con conciencia y voluntad.”
Para resolver tan evidente contradicción, se puede recurrir a una perspectiva sistemática y a una perspectiva constitucional del CPU.[50]
Se evidencia una contradicción intrasistemática ya que por un lado la ley establece la exigencia, no sólo de la capacidad de apreciar el carácter ilícito del acto, sino el efectivo ejercicio de la misma, de tal modo que si no hay reconocimiento de tal carácter ilícito, si no hay conciencia del mismo, en los términos del Art. 18, no puede existir delito. Y la conciencia del carácter ilícito del acto no puede derivarse sino del conocimiento de que el mismo se encuentra prohibido por la ley penal, porque el concepto de ilícito no surge de una mera cualidad intrínseca de un acto, sino de su relación con una ley que, en el caso, no puede ser sino una ley penal.
Según las disposiciones de los Arts. 18 y 30 del CPU, es indispensable que la persona para conocer el ilícito conozca la ley que lo establece, puesto que si se ignora la ley, automáticamente se ignora el carácter ilícito.
Pero frente al grupo de normas que establece implícita, pero no por ello menos claramente este principio, se levanta el ya mencionado Art. 24 CPU que, al disponer que en materia de delitos (no de faltas) el error de derecho se presume voluntario, sienta el principio contrario.
Cuando media una contradicción abierta e insalvable entre dos disposiciones de idéntico rango normativo, sólo resta atenerse a aquélla que recoge el sistema general del instituto (el sistema general de culpabilidad está consagrado en el Art. 18 CPU).
Esta preferencia por la norma sistemática – en detrimento de la norma contradictoria – conduce a una conclusión drástica, de tener por no escrito y desaplicar el precepto colisionante del Art. 24 del CPU.[51]
No podemos actuar en sentido disvalioso si simultáneamente ignoramos, por error invencible de derecho, precisamente el desvalor o ilicitud de la actuación.
Desde el punto de vista constitucional el Art. 24 CPU no resiste una confrontación con la Constitución, pues está reñido con el Art. 10 y con el Art. 72 de la Carta Magna.[52]
Estos artículos de la Norma Fundamental, parecen ser “el ADN del Derecho Penal, la matriz a partir de la cual éste se engendra y se identifica”.[53]
La idea del conocimiento de la ilicitud se corresponde necesariamente con el concepto de persona, como ente capaz de entendimiento y voluntad. Hacer penalmente responsable a una persona por aquello que inculpablemente ignora es degradar el derecho Penal desde su categoría de código de conducta a la de mero catálogo de amaestramiento.[54]
En términos similares se pronuncia Cairoli quien señala que la Ley 16.707 de fecha 12 de julio de 1995 (llamada “de seguridad ciudadana”) establece “Sustitúyese el artículo 18 del código penal por el siguiente” y en la nueva redacción copia íntegramente el viejo artículo 18 agregando solamente, como norma nueva, la oración final “…En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”.
Ello plantea la posibilidad de entender que por tratarse de una sustitución, como norma nueva deroga normas del código que son anteriores a ella, y de esa manera dar por derogado el Art. 24.
Si para castigar un hecho que la ley prevé como delito debe haberse cometido ese hecho con conciencia y voluntad, no es posible que el desconocimiento de una ley penal se tenga como voluntario si no se cometió sabiendo que era un hecho ilícito. [55]
En opinión discordante Langón entiende que no se trata de una norma inconstitucional y que no ha sido derogada por el inciso 4° del Art. 18 del CPU, debiendo regularse los casos excepcionalísimos en los que en realidad se plantee discusión (como el del indio selvático o el del turista extranjero) a la luz de los principios generales del derecho penal.
Langón cita al maestro Carrara, quien expresa “es una exigencia política que se presuma en el ciudadano el conocimiento de la ley penal, que por otra parte, todos están en el deber de conocer” (Programa, párrafo I, 258).[56]
Aún entendiendo vigente el Art. 24 CPU, igualmente podemos concluir que su aplicación se ve muy restringida por otras normas del mismo Código Penal que admiten el error de derecho. Así por ejemplo, más allá de su admisibilidad en sede de faltas y en leyes extrapenales tenemos que el Art. 29[57] y el Art. 46 numeral 3° [58] CPU, introducen hipótesis en las que el error de derecho deviene causa de inculpabilidad.
El Art. 29 CPU refiere a la causa de justificación “obediencia debida” y como dice el codificador, la “causal de la obediencia jerárquica constituye una modalidad del cumplimiento de la ley.”
La admisión del error en cuanto al tercer elemento (que deriva de saber o no que la orden es ilegal y que no debe en tal caso cumplirla) se halla en relación inversa como dice el codificador con la jerarquía administrativa del subordinado, su cultura y la gravedad del atentado que se le ordena cometer. Más allá de tratarse de un error sobre los elementos de una causal de justificación, que analizamos separadamente[59], se puede entender que se trata de un error de derecho que exime de responsabilidad.
El Art. 46 numeral 3° CPU, establece que el mandato de la ley, cuando fuere presumible el error respecto de su interpretación funciona como circunstancia de atenuación. Podríamos interpretar que si ese error es invencible es una causa de inculpabilidad (ya que de lo contrario sería responsabilidad objetiva excluida de nuestro Código Penal) y que la atenuante del Art. 46 numeral 3° CPU refiere a un error vencible respecto a la interpretación del mandato de la ley, es decir, respecto a un error de derecho.

ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO
Es el que recae sobre la permisión de la conducta.
Dentro de esta categoría de error de prohibición se distinguen dos supuestos:
– La falsa suposición de existencia de un permiso que la ley no otorga
– La falsa admisión de una causa de justificación que no está dada
Falsa suposición de un permiso que la ley no otorga (error de permisión)
El error de permisión puede entenderse como la suposición errónea de una causa de justificación absolutamente inexistente. Existe cuando alguien invoca una causa de justificación que el ordenamiento jurídico no reconoce.
Debe distinguirse el error de permisión del error sobre los presupuestos objetivos o materiales de una causa de justificación que trataremos más adelante.
Roxin aporta ilustrativos ejemplos de error de permisión: el estudiante que perturba o interrumpe la clase cree que sus coacciones están permitidas en virtud de un “derecho de huelga”; una mujer se hace practicar un aborto por un curandero, creyendo que eso está autorizado por su “derecho de autodeterminación”; un funcionario permite regalos porque cree que eso está permitido por una causa de justificación del Derecho consuetudinario. Estos errores no modifican para nada la concurrencia del tipo delictivo que corresponda, a lo sumo pueden excluir o atenuar la culpabilidad.[60]
Otros ejemplos que podemos citar son los de un sujeto, de profesión mecánico, que cree que si una persona le deja su automóvil para reparar y no lo retira dentro de cierto plazo, puede proceder a su venta por su cuenta, para cobrarse el monto adeudado; el del empleado que cree que le está permitido vender mercadería de su empleador para cobrarse los salarios que éste le debe por su trabajo; o también el arrendador que cree estar legítimamente autorizado a disponer por sí el desalojo “manu militari” del inquilino que le adeuda varias mensualidades de renta.
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El error sobre el límite de la permisión, es un subcaso del error de permisión y existe cuando alguien extiende demasiado los límites de una causa de justificación en sí existente y, con absoluto conocimiento del supuesto de hecho, subsume en una causa de justificación una conducta que ya no es abarcada por aquélla. Así el ejemplo del padre que inflinge considerables malos tratos a su hijo, suponiendo que los mismos están amparados por el derecho de corrección de los padres. En este caso habría que afirmar lesiones dolosas; no obstante el sujeto que aprecia, para un supuesto de hecho conocido correctamente en sus datos objetivos, una causa de justificación que el Derecho no reconoce, se halla en un error de permisión.
En la actualidad todas las teorías tratan al error de permisión como error de prohibición.
No obstante cabe precisar que para la teoría del dolo se da un tratamiento unitario del error que en todo caso excluye el dolo, ya sea designado como error de hecho, de derecho, de tipo o de prohibición. Si es invencible, habrá falta de responsabilidad por falta de dolo y culpa y si es vencible, habrá responsabilidad por culpa. Carece entonces de relevancia, si este error es de tipo o de prohibición.
Muñoz Conde propone un ejemplo muy ilustrativo en el que critica el tratamiento unitario que efectúa la teoría del dolo sobre el error de tipo y sobre el de prohibición. El cazador que en una cacería dispara contra otro cazador, creyendo equivocadamente que es un venado o cualquier otro animal de caza, comete un tipo de error diferente al del miembro de las Fuerzas de Orden Público que creyéndose erróneamente en el cumplimiento de su deber dispara contra una manifestación pacífica que pide la dimisión del Gobierno.
En el primer caso falta el conocimiento de un elemento esencial del tipo de un delito doloso de homicidio: la existencia de una persona contra la que dispara. En el segundo, ese conocimiento no falta en absoluto: el miembro de las Fuerzas de Orden Público sabe perfectamente que dispara contra personas, pero en su conocimiento no se presenta que su hecho esté prohibido o, por deficiente información o deformación profesional, considera que entra dentro de las atribuciones legales de su profesión. El segundo tipo de error supone por tanto que el hecho se comete dolosamente (hay conciencia o voluntad, directa o eventual, de matar a otra persona), pero el sujeto se cree autorizado a hacer lo que hace.
Como este ejemplo señala, hay pues, una diferencia fundamental entre realizar un hecho imprudentemente por desconocimiento, vencible o evitable, de algún elemento perteneciente al tipo legal del delito en cuestión, y realizarlo dolosamente (con conocimiento de los elementos pertenecientes al tipo legal), pero en la creencia errónea de hallarse autorizado para ello.
Tratar ambos tipos de error con el mismo nivel de exigencia normativa, con el mismo tipo de consecuencia jurídicopenal, parece inadmisible y en ello radica la principal objeción que se formula a la teoría del dolo.[61]
Falsa admisión de una causa de justificación que no está dada
Se trata de la suposición errónea de que concurren los presupuestos fácticos de una causa de justificación. El ejemplo más conocido es el de la legítima defensa putativa: una persona mata de un disparo, al confundir con un ladrón, al transeúnte que se le aproxima a toda prisa a preguntarle simplemente el camino o la hora.
Según la teoría del dolo, la suposición errónea de que concurren los presupuestos de una causa de justificación, constituye un error que excluye el dolo (tratamiento unitario del error ya explicado).[62]
La teoría de los elementos negativos del tipo sostiene que si la ausencia de uno de los presupuestos de una causa de justificación es necesaria para que concurra el tipo negativo y ésta a su vez para que se dé el tipo total de injusto, la suposición errónea de que concurren aquellos presupuestos supone un error sobre el tipo negativo, y por tanto, relativo al tipo total de injusto; en suma un error de tipo.
Quien cree erróneamente estar siendo agredido y se trata en realidad de un amigo que simula un ataque con “animus iocandi”, y dispara y mata a su agresor imaginario, cae en un error de tipo que versa sobre su parte negativa.
Para la teoría estricta de la culpabilidad la suposición de que concurren los presupuestos de una causa de justificación constituye un error de prohibición.
Esta teoría suele denominarse teoría estricta de la culpabilidad, porque extiende el régimen de la teoría de la culpabilidad[63], incluso al error sobre los presupuestos de una causa de justificación.
En tales situaciones el injusto doloso permanece inmodificado y se excluye, atenúa o mantiene la culpabilidad, según el error sea invencible, vencible o craso.[64]
Esta teoría entiende debe tratarse como error de prohibición tanto aquellas hipótesis en las que el sujeto admite erróneamente la existencia de una causa de justificación que la ley realmente no admite, o va más allá de los límites permitidos por ésta, como aquellas otras en que el sujeto cree equivocadamente que se dan los presupuestos objetivos que fundamentan una causa de justificación.
Para esta teoría merece el mismo tratamiento, es decir el del error de prohibición, el caso del miembro de las Fuerzas del orden Público que dispara contra un grupo de personas que confunde con un grupo terrorista que prepara un atentado y el miembro de las Fuerzas del Orden Público que, excediéndose en sus atribuciones dispara contra unos manifestantes. Así también el del particular que dispara contra unos niños a los que sorprende hurtando frutas en el huerto de su propiedad, porque cree que actúa en legítima defensa de la misma, y el del particular que, tras haber recibido varias amenazas de muerte, dispara en la oscuridad de la noche contra un desconocido que le aborda en al calle para preguntarle la dirección de una farmacia.[65]
Para la teoría limitada de la culpabilidad puede admitirse la teoría de la culpabilidad para el error de prohibición, consistente en creer que una conducta no está tipificada por ley, pero no para la suposición errónea de los presupuestos de una causa de justificación en cuyo caso sería aplicable el tratamiento que propugna la teoría del dolo, es decir que dicho error debería ser tratado como error de tipo que en todo caso excluye el tipo doloso y en caso de evitabilidad, conduce al respectivo tipo culposo.
Como variantes de la teoría restringida de la culpabilidad, se elaboraron la teoría de la culpabilidad, que remite a las consecuencias jurídicas y la teoría de la culpabilidad independiente en cuanto a las consecuencias jurídicas.
La primera de ellas, es decir, la teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas, no atribuye un efecto excluyente del dolo al error de tipo permisivo, pero equipara en sus consecuencias jurídicas el hecho, en su opinión doloso, a un delito culposo. Se castiga al sujeto que incurrió en dolo como si hubiera incurrido en culpa. Lo que pretende esta teoría es hacer posible la participación de un sujeto de mala fe en el hecho del que sufre el error, dado que la participación supone el dolo del autor (Art. 59 CPU) [66]. Se puede afirmar una coparticipación punible, aún cuando no se castigue al autor o en su caso, se le castigue sólo por un delito culposo, ya que el delito no ha dejado de ser doloso. Lo que varió fue la pena para el autor que incurrió en error.
Por su parte, la teoría de la culpabilidad independiente en cuanto a las consecuencias jurídicas, al igual que la anterior, no atribuye al error un efecto excluyente del dolo pero elabora un marco penal propio para el caso de vencibilidad del error tratándolo siempre como un delito culposo, incluso cuando la ley no castiga ese tipo delictivo.[67]
Entre los argumentos dados por la doctrina a favor de tratar este error sobre los presupuestos de las causas de justificación como error de tipo, se destacan:
– El sujeto quiere algo que la ley permite y, por tanto, en sí es “fiel al derecho”, cosa que no sucede cuando el sujeto yerra sobre la existencia o sobre los límites de una causa de justificación, porque en este caso el sujeto quiere algo que la ley prohíbe, aunque él supone que está permitido.
– La analogía existente entre el error sobre los presupuestos de causas de justificación y el error de tipo, pues en ambos se da efectivamente una imprudencia de hecho: el que dispara contra alguien a quien toma erróneamente por un agresor comete estructuralmente el mismo tipo de error que quien dispara contra una persona a la que en una cacería confunde con un venado; en ambos casos el error se debe a una apreciación errónea de la situación fáctica.
– El argumento de la consecuencia jurídica que a su vez constituye una teoría autónoma, que viene a decir que aunque el error de los presupuestos de las causas de justificación el hecho sigue siendo doloso, conviene que sea tratado con la pena del delito culposo, basándose para ello también en consideraciones de justicia material que permiten una corrección a la rígida concepción de la teoría estricta de la culpabilidad.
Roxin, quien se manifiesta partidario de esta solución, entiende que solamente es correcta la teoría restringida de la culpabilidad.
El citado autor expresa que “quien supone circunstancias cuya concurrencia justificaría el hecho, actúa en razón de una finalidad que es completamente compatible con las normas del Derecho. Lo que pretende es jurídicamente intachable no sólo según su opinión subjetiva –no decisiva- sino también, según el juicio objetivo del legislador. Si a tal sujeto se le reprocha un delito doloso o incluso como hace la teoría estricta de la culpabilidad se le somete al marco penal establecido para delincuentes dolosos, se borra la diferencia básica entre dolo e imprudencia. Actúa dolosamente quien se decide por una conducta que está prohibida por el ordenamiento jurídico (aún cuando no conozca esa prohibición). A quien sin embargo se guía por representaciones que en un enjuiciamiento objetivo se dirigen a algo jurídicamente permitido, y produce un resultado indeseado por falta de atención y cuidado, le es aplicable el reproche de la imprudencia. Así sucede en el error sobre los presupuestos objetivos o materiales de una causa de justificación, que en consecuencia hay que equiparar a un error de tipo.”[68]
Sin embargo, quienes entienden que el tratamiento debe ser el del error de prohibición, le hacen duras críticas:
– Se castiga un hecho doloso con la pena del delito culposo.
La persona que dispara en la oscuridad contra quien considera erróneamente su agresor actúa dolosamente, sabe que puede matarla y quiere o admite esa posibilidad.
Negar que en este caso exista dolo es cuestionar la diferenciación exigida por la teoría de la culpabilidad entre dolo y conocimiento de la antijuridicidad que, sin embargo, sigue manteniendo en los casos de error sobre la existencia o los límites de una causa de justificación.[69]
– Parece excesivamente formalista distinguir dentro del ámbito de una causa de justificación entre la existencia de una causa de justificación y los presupuestos objetivos de la misma, pues esto conduce a una atomización de la teoría del error verdaderamente complicada.[70]
– En “un extraordinario esfuerzo hasta la obstinación de la doctrina y jurisprudencia por la punición de ese error de prohibición vencible con la pena del delito culposo” para superar las críticas se responde que en verdad es un caso de dolo, pero que la pena debe atenuarse en la forma correspondiente al delito culposo por razones de equidad (teoría de la culpabilidad que se remite a la consecuencia jurídica a la que hicimos referencia anteriormente).[71]
– El penalista argentino Zaffaroni, por su parte, expresa que cuando uno se pregunta por el sentido político criminal de esta posición no se necesita mucha penetración para percatarse de la enorme gravedad de semejante benignidad; en realidad, la inmensa mayoría de los casos de esta naturaleza que se presentan en Argentina y en América Latina, no corresponden a amigos que sufren una chanza y yerran acerca de su naturaleza -que no pasa de ser el ejemplo clásico- sino agentes de organismos de seguridad del Estado que emplean sus armas para dar muerte a alguien a quien consideran sospechoso o creen armado.[72]
Desde el punto de vista políticocriminal, en nuestro contexto -sigue Zaffaroni- el trato diferenciado de la mal llamada justificante putativa vencible como delito culposo es un medio estatal de encubrir delitos dolosos contra la vida cometidos por sus agentes armados.
Muñoz Conde[73] se pronuncia en igual posición que Zaffaroni y basa su crítica al tratamiento de este error como error de tipo en cuatro argumentos principales, a saber:
1. Subjetivización de la antijuridicidad: La equiparación de la legítima defensa o de cualquier otra causa de justificación putativa con la real, es decir, con la que se ejerce para repeler una agresión realmente existente, conduce a una subjetivización de la antijuridicidad, incompatible con el carácter objetivo de la misma, juicio de valor objetivo sobre la conformidad o contradicción entre una conducta y el ordenamiento jurídico en su conjunto y puede producir por tanto una peligrosa confusión entre antijuridicidad y culpabilidad.
A juicio del autor, la licitud o ilicitud de un hecho típico, no puede depender solamente de las creencias subjetivas del particular, por muy explicables que ellas sean, por lo menos mientras se siga manteniendo la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad, base de la actual teoría del delito y del tratamiento dualista del error. Aunque solo fuera por esto, según Muñoz Conde, habría que rechazar la tesis que considera o trata el error sobre los presupuestos de las causas de justificación como un error de tipo.
2. Si se admite que el error sobre los presupuestos de las causas de justificación excluye el dolo, hay que ser concientes de las consecuencias a que ello conduce:
– Se le niega la posibilidad de legítima defensa a la víctima de las acciones realizadas en situaciones de justificación putativa: Lo más grave, expresa Muñoz Conde, es que se produce una indeseable desprotección de personas, en todo caso inocentes, que no tienen porqué soportar los errores ajenos, por fundados que estos sean.
El ejemplo que propone Muñoz Conde, es el de un comerciante de ultramarinos (pescadería) que ha sido atacado en varias oportunidades por jóvenes barbudos y mal vestidos y que al ir a cerrar su comercio a última hora de la tarde, observa como con cierta precipitación, ingresa un joven con un parecido extraordinario con uno de los que le han atacado anteriormente, pero que en realidad no es más que un trabajador que desea comprar los alimentos para la cena. El comerciante, sin dudarlo, nervioso y asustado, creyéndose ante la inminencia de otro ataque, extrae un revólver y dispara contra el trabajador, matándolo o hiriéndolo gravemente.
Si la invencibilidad del error convierte la legítima defensa putativa en legítima defensa real, y por consiguiente, en causa de justificación, se está negando al pobre trabajador, desde un principio, la posibilidad de, a su vez, defenderse también legítimamente.
Explica el autor español, que se trata, no tanto de la posible exención de pena del que actúa putativamente en situación justificada, sino de si esa creencia errónea, por explicable que parezca, puede convertir lo que podría ser solamente una causa de exculpación en una auténtica causa de justificación, con todas sus consecuencias, es decir, eliminando las posibilidades de que el afectado por la acción pueda reaccionar a su vez en legítima defensa.[74]
– No sería tampoco punible la participación de un tercero que, conociendo el error sobre los presupuestos de las causas de justificación del autor principal, contribuya de algún modo a su hecho. En el caso del comerciante que dispara contra el cliente, confundiéndolo con un atracador, la cajera que conoce la verdadera situación, pero que por venganza o enemistad con el cliente, no advierte al comerciante de su error, e incluso le alcanza la pistola, debería quedar, conforme a los principios de la accesoriedad de la participación y de la exigencia de dolo en el autor principal, sin pena.[75]
– Tampoco sería punible ni posible la tentativa si el resultado no se produce, pues ésta, como es sabido, exige el dolo. Si en el caso anterior el cliente no es alcanzado, el comerciante, aunque actuara con error vencible quedaría impune, pues en los hechos imprudentes no es punible la tentativa.
Naturalmente, las consecuencias son completamente distintas si se considera que el error sobre los presupuestos de las causas de justificación en ningún caso afecta al dolo típico, dejando, por tanto, intacto el tipo de injusto del delito en cuestión. Es decir, cabría en el caso del comerciante referido anteriormente, reaccionar en legítima defensa frente a su error; la cajera respondería por complicidad, cooperación necesaria o por inducción, en el hecho doloso del comerciante, y, en caso de que éste no consumara su propósito de matar o lesionar al cliente, cabría apreciar tentativa del correspondiente tipo de injusto doloso del delito en cuestión.
3. Razones de política criminal: ¿Por qué hay que tratar de modo distinto el error del policía que detiene a un honrado ciudadano al confundirlo con un peligroso delincuente y el error de ese mismo policía que, en un exceso de celo, detiene a un ciudadano porque hace, a su juicio, una crítica despectiva para la política antiterrorista del Gobierno? ¿Por qué tratar de modo diferente al administrador que creyendo contar con el consentimiento de su administrado enajena bienes de su propiedad y al administrador que enajena esos mismos bienes porque cree que no necesita el consentimiento del administrado? ¿Son tan grandes las diferencias ante ambas clases de error como para apreciar en la primera variante de esos casos error de tipo y, en cambio, apreciar en la segunda variante error de prohibición, con las distintas consecuencias que ello conlleva?
El autor entiende que el tratamiento en ambas variantes debe ser el mismo y que tanto en la primera, error sobre los presupuestos de las causas de justificación, como en la segunda, error sobre la existencia o límites de una causa de justificación, existe una creencia errónea de estar obrando lícitamente.
Una vez más, de lo que se trata en estos casos es de si el error, probablemente invencible, del policía, del administrador, pueda convertir en lícitas sus actuaciones.
La única forma de impedirlo es considerar que el error sobre los presupuestos de las causas de justificación no puede tratarse sistemáticamente en el ámbito del tipo de injusto como error de tipo sino en el ámbito de la culpabilidad como error de prohibición.
4. Respecto a las teorías que excluyen la penalidad del delito doloso pero no el delito doloso mismo (la teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas y la teoría de la culpabilidad independiente en cuanto a las consecuencias jurídicas) dice que lo menos que se puede decir de estas teorías es que son incoherentes desde el punto de vista sistemático y que dotan a las categorías de la teoría del delito de un contenido arbitrario.
Pero a su vez Roxin[76] responde a algunas de las críticas que se le realizan a la teoría restringida de la culpabilidad y nos dice:
1. Los partidarios de la teoría estricta de la culpabilidad pretenden demostrar a la teoría restringida de la culpabilidad, que ésta equipararía errores que valorativamente hay que distinguir. Alegan que quien supone los presupuestos de una causa de justificación sabría siempre que realiza un tipo y que por tanto hace algo prohibido “en sí”. Al desoír “esta llamada de atención del dolo típico” estaría cometiendo un injusto más grave que un error de tipo ordinario. Pero el argumento no se sostiene. En primer lugar, quien supone un supuesto de hecho justificante actúa según su representación de un modo exactamente igual de intachable que quien no quiere realizar ningún tipo; la situación supuesta neutraliza los impulsos de alarma y de inhibición que emanan normalmente del tipo.
2. Asimismo los partidarios de esta teoría estricta de la culpabilidad invocan además las lagunas de punibilidad que se producen al no existir en la mayoría de los casos una conminación con pena de la imprudencia. Es cierto que los delitos imprudentes del Derecho vigente están concebidos en primer término para la imprudencia típica y no para la suposición errónea vencible de supuestos de hecho justificantes. Pero no se puede demostrar la necesidad políticocriminal de castigar el error de tipo permisivo también en los casos en que es impune la imprudencia típica. Con razón afirma Jakobs: “Si para la protección frente a los daños imprudentes es suficiente la obligación de indemnizar daños y perjuicios, derivada de aquellos, ésta también debería valer para la protección frente a daños producidos en la suposición errónea v. gr. de un estado de necesidad.” Si una destrucción todo lo temeraria que se quiera de bienes patrimoniales importantes no es abarcada por el delito de daños, constituye una clara contradicción valorativa el que conforme a la teoría estricta de la culpabilidad tenga que contar con el castigo por daños dolosos, por ejemplo, quien para salvar una vida humana cree erróneamente tener que dañar una cosa ajena.
3. En cuanto al argumento de que si el error excluye el dolo no sería punible la participación, no es así ya que se estaría en una hipótesis de autor mediato[77] que se vale de un agente no punible por haber actuado atípicamente por error.
Falsa admisión de una causa de justificación que no está dada en el CPU
Langón[78] sostiene que el error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación es, para nosotros, un error de hecho, que exime totalmente de pena cuando versare sobre las circunstancias constitutivas del delito si fuera invencible, dejando subsistente la culpa, en el caso que se admita, si el error fuera vencible.
El error de hecho invencible excluye dolo y culpa.
En el caso de la defensa putativa tenemos error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (o del tipo permisivo) en que por defecto de comprensión el sujeto cree hallarse en situación justificada, por ejemplo de defensa (con lo que cumplimenta los requisitos subjetivos) pero yerra en lo objetivo, por no hallarse en la realidad por ejemplo, ante agresión ilícita alguna.
El sujeto cree defenderse de una agresión que no existe y en esas circunstancias lesiona o mata a una persona.
La ley no refiere a esta situación expresamente ni diferencia entre error vencible e invencible, pero del texto del Art.22 CPU puede extraerse la conclusión de que en estos casos se trata de un error de hecho que exime de pena, salvo que la ley castigue la imprudencia y pueda imputársele el resultado por esa falta de previsión culposa (Art. 19 CPU).
Cairoli[79] por su parte, al referirse al error de prohibición como causa de desconocimiento de la antijuridicidad sostiene que el error de prohibición puede referirse a la existencia de un precepto prohibitivo en cuyo caso seria un error de prohibición directo o la existencia o límites o incluso presupuestos objetivos de una causa de justificación, en cuyo caso es un error de prohibición indirecto o un error sobre causa de justificación.
Como ejemplo del error de prohibición sobre una causa de justificación cita el del sujeto que “da muerte a su enemigo jurado que durante la noche se precipita sobre él, pero no para agredirlo sino para darle un abrazo de reconciliación”.-
La nueva forma de considerar la culpabilidad -sigue Cairoli- incluyendo al dolo en el tipo y al conocimiento de la antijuridicidad en la culpabilidad, dio a ambos errores (de tipo y prohibición) diferente tratamiento. El dolo, considerado como una consecuencia de la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, no tiene nada que ver con el conocimiento de la antijuridicidad que no forma la tipicidad. Por eso se puede matar dolosamente a un hombre (resultado típico) y creer que se hace amparado por una causa de justificación, como es la legitima defensa.
El error de tipo invencible excluye el dolo, el vencible fundamenta una responsabilidad por culpa.
El error de prohibición invencible excluye la culpabilidad, el vencible permite atenuar, pero no afecta para nada el tipo de injusto del delito que se ha cometido.
Asimismo al referirse a la defensa putativa[80], afirma el citado profesor, que en el tratamiento de este tema de la defensa putativa, nuestra jurisprudencia no ha sido pacifica. En efecto, algunas sentencias, ignorando el verdadero sentido del instituto, han resuelto que no se configura siquiera el error de hecho como causa de inculpabilidad.
En cambio, otros fallos han tomado el camino correcto, como el del que juzgó a un funcionario policial que en el cumplimiento de sus deberes, empleó su arma por error, matando a una mujer, la cual con su conducta imprudente había contribuido decisivamente a que el evento se produjera.
Dentro de la jurisprudencia uruguaya es dable destacar la sentencia dictada el 15 de febrero del año 2005 por el TAP 3º Turno, Nº 25/05[81], en la que el Dr. Borges, al fundamentar su posición discordante con el fallo en el cual el Tribunal rechazó el error sobre los supuestos de hecho de la legítima defensa, se expresó en los términos siguientes: “Resulta obvio que la doctrina y la jurisprudencia ha tomado partido dentro de las dos teorías que se pronuncian –la del dolo y la de la culpabilidad- por la primera de ellas, en la medida que ambas teorías se diferencian por el lugar sistemático que signan a la conciencia de la antijuridicidad: para las teorías del dolo es un elemento del dolo y por tanto su ausencia, evitable o no, determina la exclusión del dolo, restando la punibilidad a título de culpa si el error es evitable; para las teorías de la culpabilidad en cambio, la falta de conciencia de la antijuridicidad no afecta el dolo, porque no es elemento de éste y sólo determina una atenuación del reproche.
En su exposición cita a Bayardo y a Cairoli y expresa que para este último, la legítima defensa putativa se caracteriza por eximir de pena, no porque se configure una causa de justificación sino eventualmente por tratarse de una causa de inculpabilidad que excluye el dolo y deja subsistente la culpa, en contraposición con la teoría de la culpabilidad para la cual representa un error de prohibición de dudosa aplicación en nuestro sistema.
Agrega que no desconoce que existen otras posiciones sobre este tema, fundamentalmente aquella que considera que se trata de un error de prohibición que deja subsistente el dolo; así Bacigalupo, para quien la doctrina ha observado este tema desde una óptica equivocada en la medida que ha creído falsamente que el objeto del error es un hecho porque se trata de una suposición objetiva de una circunstancia objetiva, cuando en realidad tal objeto es la “necesidad del agente”; no es un error sobre un hecho sino sobre la significación de un hecho.
El Dr. Borges reconoce que empuñar un arma de fuego y apuntarla contra una persona – aún sin contar con la inmediata realización de un disparo al azar, al decir de la Defensa – indudablemente no se constituye en un hecho en sí mismo jurídicamente indiferente (Art. 290 CPU) que es base esencial de la culpa y cita a Bacigalupo, quien ofrece un argumento difícil de rebatir afirmando que “el que se cree atacado quiere repeler la agresión y mata o lesiona, es decir, quiere el resultado que provoca …” razón por la cual la imputación a título de culpa merece críticas.[82]

ERROR DE PROHIBICIÓN QUE IMPIDE LA INTERNALIZACIÓN DE LA NORMA
Comprender no se limita solamente a conocer. El conocimiento implica un grado anterior a la comprensión.
Explica Zaffaroni[83], que no a todo el mundo se le puede exigir en la misma medida la comprensión de la antijuridicidad.
Hay casos en que la exigencia es mayor que en otros. Ello depende del esfuerzo que el sujeto hubiese debido hacer para comprender –internalizar- la norma. Circunstancias personales y sociales, o bien la concurrencia de ambas, nos revelarán el grado de esfuerzo del sujeto, que estará siempre en relación inversa con la reprochabilidad: cuanto mayor sea el esfuerzo que el sujeto deba hacer para internalizar la norma, tanto menor será la reprochabilidad de la conducta y viceversa.
Puede haber casos excepcionales, en los que el sujeto conoce la prohibición y la falta de permiso y, sin embargo, no le sea exigible su internalización.
Zaffaroni[84] ilustra su pensamiento a través de los ejemplos que se transcriben a continuación:
“Si nosotros visitamos la casa de un esquimal y su ocupante quiere agasajarnos ofreciéndonos a su mujer perfumada con orines, nos resultará bastante difícil recibir el agasajo y, aunque sepamos que el anfitrión tomará esto como una ofensa, se nos hará muy arduo internalizar la pauta de conducta que evite la injuria que le inferimos. Si un juez esquimal tuviere que juzgarnos por la injuria cometida, difícilmente podría exigirnos que hubiésemos internalizado esa pauta de conducta. De la misma manera, el indígena de una comunidad que tiene desde siglos sus propios ritos para los funerales y sepelios, incurrirá quizá en una tipicidad contravencional al violar las reglamentaciones sobre inhumaciones, pero es muy duro exigirle que abandone todas esas pautas para recibir las nuestras y reprocharle que no lo haya hecho. Nosotros cometiendo injurias al rechazar a la mujer perfumada con orines en la sociedad esquimal, y el indígena violando las disposiciones sobre inhumaciones en nuestra sociedad, estaremos en supuestos de errores de comprensión, porque no se nos podría exigir la posibilidad de comprender la antijuridicidad de la conducta, en el sentido de internalizar las normas. En estos supuestos estaremos en un error invencible de prohibición en la forma de error de comprensión.”
Se trata de errores de comprensión culturalmente condicionados que por regla general será un error invencible de prohibición que eliminará la culpabilidad de la conducta.
La vigencia del derecho no puede quedar librada a la conciencia individual, sin embargo, debe aceptarse como realidad que quien obra con conciencia disidente, es decir, quien siente su obrar como resultado de un esquema general de valores distinto que el nuestro, tiene algo, al menos, reducida su capacidad de internalizar la antijuridicidad. Es decir, la conciencia disidente por sí misma no excluirá la culpabilidad pero puede dar menor grado de reproche.
Los célebres penalistas Muñoz Conde y Zaffaroni al referirse a este tema coinciden en señalar que la problemática del error de prohibición por conciencia disidente se plantea, con particular énfasis, al referirse a delitos omisivos vinculados a la “objeción de conciencia” en países con servicio militar obligatorio o cuando se trata de delincuentes de conciencia, respecto de los cuales, célebres autores como Kaufmann, Schmidhäuser, Rudolph y el propio Muñoz Conde, entienden que actúan sin culpabilidad y que la sanción penal en estos casos se debe más a razones preventivas que a la vigencia del principio de culpabilidad.

ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE – INVENCIBLE
En un Estado de Derecho el ordenamiento jurídico exige del ciudadano que se esfuerce en todo momento para permanecer en armonía con él.
De modo que si el autor actuó de buena fe pero omitiendo los esfuerzos que le son exigibles en el conocimiento del Derecho, será responsable.
Para determinar si un error es vencible, el profesor Montano[85] propone preguntarse si el sujeto activo empleó la diligencia debida para salir de su error, si los esfuerzos fueron serios y reiterados, debiendo en todo caso analizar los aspectos siguientes:
– Si se trata de un delito evidente o no.[86]
– Si es un atentado insoportable contra el orden moral reconocible a través de un esfuerzo de conciencia.
– Si de acuerdo a la experiencia se sabe que existen disposiciones jurídicas (por ejemplo, el tránsito vehicular).
– Si el autor dudó acerca de la validez de la norma, si recurrió a asesoramiento o simplemente escogió la interpretación que más le beneficiaba.[87]
– El nivel sociocultural de la persona.
Gonzalo Fernández, por su parte, en su análisis de la sentencia Nº 213/94 del Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Penal de 21° Turno, dictada por el Dr. William Corujo Guardia, refiere a tres momentos en el análisis de la vencibilidad del error:
– Indagar si mediaron “despertadores” de conciencia.
– Verificar la accesibilidad de información indispensable para la comprensión del injusto
– Valorar si, sobre la base de la información disponible consultada por el sujeto, resultaba clara la reconocibilidad del injusto.[88]
La sentencia analizada por Gonzalo Fernández refiere a una imputación por proxenetismo, por mantener una casa de masajes donde las chicas “pupilas” ejercían todo tipo de actos sexuales con los eventuales clientes a los que cobraban la tarifa pertinente. La defensa apeló el auto de proxenetismo alegando error de prohibición, partiendo de la base de que al tratarse de una actividad publicitada y notoria que no es reprimida ni perseguida comúnmente para el público, resulta imposible evitar caer en un error que se funda en la propia ignorancia de la norma.
El Juzgado desestimó el error de prohibición porque los imputados no extremaron sus precauciones, por lo que no se excluye su culpabilidad desde que ese error era vencible.
El autor alemán Roxin[89], aclara que existe un error de prohibición, no solamente cuando el sujeto se representa positivamente que no actúa de modo antijurídico, sino también cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad sin haber reflexionado nunca sobre dicha posibilidad. La persona que no se plantea dudas, puede no emplear ni un pensamiento en la cuestión de si actúa conforme a Derecho o antijurídicamente; no es culpable, si en el caso de “haber hecho el examen” interior tampoco hubiera tenido conciencia de la antijuridicidad de su hecho.
En lo que refiere a los efectos del error de prohibición, según sea vencible o invencible:[90]
– Para el causalismo clásico, error de tipo y error de prohibición tienen igual tratamiento. Si fuera invencible, exculpa por falta de dolo e imprudencia; si fuera vencible, da lugar a responsabilidad a título culposo, siempre y cuando, acorde a la ley, el delito fuera perseguible (Art. 19 CPU). [91]
– Para el finalismo, el error invencible o inculpable determina la ausencia de culpabilidad, en tanto el error vencible atenúa la culpabilidad. El error craso mantiene plena la culpabilidad.

CONCLUSIONES
1. Error de tipo o error de prohibición
Si bien conceptualmente ambos errores son fácilmente diferenciables, en la práctica muchas veces resulta difícil determinar, si desde un punto de vista dogmático sistemático estamos ante una u otra clase de error.
Esta confusión se hace evidente particularmente cuando se trata de elementos del delito que pueden ser ubicados tanto en el tipo como en la antijuridicidad.
La artificiosidad de la separación se traduce en una insatisfacción en los resultados, cuando la propia lógica del sistema obliga a imponer distintas consecuencias a diversos supuestos a los que, por un principio de justicia material, les correspondería similar solución.
A modo de síntesis, haremos referencia a continuación a las diversas hipótesis de error analizadas así como al criterio que entendemos, en base a la doctrina estudiada, debería utilizarse para dar una solución a las mismas:
Tratándose de un error que refiere a un elemento descriptivo del tipo (cosa, hombre, explosivo, etc.) estaríamos ante un evidente error de tipo. Si es invencible el hecho es atípico y si es vencible, subsiste la culpa.
b. Tratándose de un error que refiere a un elemento normativo (documento, ajenidad de la cosa, etc.), debemos determinar si el error versa sobre el objeto de la valoración o la valoración del objeto.[92] No obstante esta diferencia tan sutil, como se evidencia en el caso analizado de la jurisprudencia argentina[93], nos plantea serias dudas sobre si se justificaría diverso tratamiento en una u otra hipótesis. Como expresa Muñoz Conde, las categorías error de tipo y error de prohibición, terminan resultando intercambiables, debiendo optar por una u otra en función de la consecuencia que se estime más conveniente desde el punto de vista políticocriminal.[94]
Cuando el error sobre un elemento normativo es invencible, esa intercambiabilidad resulta evidente conduciendo a similares consecuencias jurídicas como surge del siguiente texto que extraemos de la jurisprudencia brasileña:
“Na posse de munição restrita ou proibida, a tenra idade do agente, a manutenção de um único projétil em local visível, o fascínio natural que representa o objeto ao inexperiente, aliado ao fato de manter a posse como adorno visível, em cômoda da residência, autoriza a conclusão do erro sobre a elementar “restrita ou proibida” atribuída à munição na norma penal e a condição proibitiva dele decorrente. Se um volume mais expressivo de projéteis de arma de fogo é de fácil conciliação como os elementos múltiplos descritivos do tipo penal do Art. 16 da Lei Federal 10.826/03, em virtude dos perigos naturais decorrentes das munições, nas circunstâncias acima, há justificativa suficiente a sustentar existência do erro de tipo, ou quando nada, do erro de proibição plenamente escusável, a impor o afastamento da reprimenda penal. Rejeição da preliminar e, no mérito, provimento do recurso para absolver a apelante.”[95]
Asimismo, la Desembargadora Marcia Milanez, en su voto expresa:
“Se por um lado, a circunstância do agente desconhecer o conteúdo ilícito da ação gera a possibilidade da sustentação do erro de proibição, mantendo intacto o tipo penal, por outro lado, o desconhecimento completo da própria condição de proibição ou de restrição inerente à tipificação delitiva no momento da posse da munição, importa na subtração do próprio tipo penal em questão (…)
Ainda assim não fosse, seria impossível sustentar a imposição da pena, porque não se reconhecendo o erro de tipo, por certo estariam presentes todos os elementos para reconhecer a existência do erro de proibição inescusável, já que, a qualquer indivíduo de mediana inteligência, seria difícil conhecer não apenas o fato da restrição imposta pelo ato normativo a completar o sentido da norma penal em branco, mas a tenra idade da requerente, com apenas vinte e dois anos, não recomenda supor que tivesse como chegar a tal conhecimento quando detinha a munição como adorno em local visível de sua residência.”
La distinción entre error de tipo y error de prohibición, cobra sin embargo importancia cuando el error es vencible, ya que siendo error de tipo, convierte el delito doloso en culposo, pudiendo llevar a que no se castigue el hecho si no está previsto expresamente el tipo culposo; si es error de prohibición, el tipo doloso se mantiene y el error opera como atenuante de la responsabilidad.
c. Cuando el error refiere a elementos de valoración global del hecho, conceptos tales como debido, indebidamente, etc., si bien la doctrina se encuentra muy dividida, entendemos se trata de un error de prohibición, ya que aunque el legislador ha incluido estos elementos en el tipo, en rigor son elementos impropios del tipo, auténticos elementos de la antijuridicidad; la ubicación que les ha dado el legislador no modifica su naturaleza jurídica.[96]
Como expresa Bacigalupo, se requiere una valoración de las consecuencias prácticas y parecería que el tratamiento como error de prohibición exige “al autor un mayor cuidado frente a las consecuencias de su acción respecto de otras personas.”[97]
d. Cuando el error refiere a los presupuestos de una causa de justificación, entendemos que se trata de un error de prohibición. Desde un punto de vista dogmático sistemático –salvo para quienes sostienen la teoría de los elementos negativos del tipo[98]- las causas de justificación inciden en la antijuridicidad del hecho.
Desde un punto de vista políticocriminal, compartimos la opinión de Muñoz Conde cuando afirma que las diferencias, entre quien supone erróneamente la existencia de una causa de justificación que la ley no otorga y quien supone la falsa admisión de una causa de justificación que no está dada, no son tan grandes como para ameritar un tratamiento diferenciado.
2. Evitabilidad del error
No es posible dar reglas fijas que sean útiles en los casos límites puesto que la exigibilidad de comprensión, o sea, la vencibilidad del error, es cuestión que deberá determinarse en cada caso, teniendo en cuenta las características personales, el grado de instrucción, el medio cultural, la oscuridad de la ley, las contradicciones de las resoluciones judiciales o administrativas al respecto, etc.
Como en cualquier límite de culpabilidad, no es posible sentar reglas que pasen por alto las particularidades individuales[99].
3. Nivel de conciencia de la ilicitud
No se exige comprensión efectiva de la antijuridicidad. Lo que se requiere es la posibilidad de conocimiento que la doctrina caracteriza como “valoración paralela en la esfera del profano”.
También se afirma que basta el conocimiento o posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad, sin que sea necesario el conocimiento de la penalización de la conducta.
4. Errores de prohibición de restringida aceptación
Nos referimos al error de validez (el sujeto conoce la norma de derecho pero la considera nula) y al error de prohibición que impide la internalización de la norma.[100]
En la medida que el incumplimiento de la norma se deba a una abierta rebelión contra el ordenamiento jurídico es evidente que no habrá error de prohibición.
Como se ha afirmado por la doctrina dominante, no se puede debilitar la vigencia de la norma jurídica hasta el punto de hacerla depender de su aceptación por los ciudadanos.
5. Error de prohibición en el Derecho Positivo uruguayo
La aceptación de la derogación tácita del Art. 24 CPU, o la restringida aplicación que surge de un análisis armónico de las normas de nuestro Código Penal, lleva a la admisión no expresa en nuestro Derecho Positivo de lo que la doctrina moderna denomina error de prohibición, el que posiblemente sea incorporado a texto expreso en una próxima reforma del código, actualmente en estudio.
6. Crisis de la diferenciación entre error de tipo y error de prohibición
Muñoz Conde entiende que la diferenciación entre error de tipo y error de prohibición, o por lo menos la fundamentación puramente sistemática de esa diferenciación, en la actualidad está en crisis; lo mismo sucedió un día con la diferenciación que le precedió, entre error de hecho y error de derecho. Esta diferenciación pretendía dar satisfacción a un problema político criminal, relevancia del llamado error de hecho e irrelevancia del llamado error de derecho, pero pronto tuvo que recurrirse a ulteriores matizaciones, como la de error de derecho penal y error de derecho extrapenal, equiparando este último al error de hecho para poder darle una relevancia, de la que a priori, de acuerdo con las premisas sistemáticas de las que partía, carecía.
Algo parecido sucede actualmente con la regulación diferenciada del error.
Igual que antes, la jurisprudencia recurre a una u otra regulación en función de las consecuencias que quiera alcanzar.

CONCLUSIÓN FINAL
Error de tipo – Error de prohibición, Error de hecho – Error de derecho: Según expresamos en el desarrollo del presente trabajo monográfico, ambos pares de conceptos no se corresponden entre sí, sino que se entrecruzan.
El error de tipo puede ser de hecho, como el que refiere a elementos descriptivos del tipo, o puede ser de derecho, como el que refiere a elementos normativos del tipo.
El error de prohibición, puede ser error de hecho, como el que refiere a la validez de la norma cuando el sujeto cree estar en un territorio diferente al que realmente se encuentra, o puede ser de derecho, como el clásico error de quien ignora la existencia de la norma.
En el estado actual de la doctrina, y ante las dudas que surgen con respecto a la ubicación sistemática de algunos elementos del delito, parecería que la teoría de las consecuencias jurídicas, es la que mejor contempla el Principio de Justicia que debe guiar a todo el Derecho.
En definitiva consideramos que en cada caso concreto debería estarse, en primer lugar, al análisis dogmático sistemático a la luz del Derecho Positivo y en caso de duda, a la valoración que realice el juez sobre la resultancia de entrelazar las cuatro categorías anteriormente mencionadas, según se trate de un error vencible o invencible.
[1] Se califica de compleja porque incluye elementos psicológicos y normativos.
[2] Para Frank la culpabilidad se integra de tres elementos: Normalidad mental del autor. Vínculo psicológico entre el autor y el hecho o posibilidad del mismo (dolo y culpa todavía en la culpabilidad pero como formas de reprochabilidad). Normalidad de circunstancias que actuó el sujeto (circunstancias concomitantes). Este último elemento permite graduar la culpabilidad.
[3] Para Beling el tipo abarca todos los elementos objetivos de la figura delictiva. La objetividad significa la exclusión del tipo de todos los procesos subjetivos que son asignados, en su totalidad, a la culpabilidad. La otra nota que caracterizó el tipo de Beling, es su carácter no valorativo, es decir, el tipo no contiene ninguna valoración legal que aluda a la antijuridicidad de la acción típica. La sola comprobación de que se ha cumplido un tipo, no es gravosa para nadie; las investigaciones sobre la tipicidad se mantienen en un terreno estrictamente neutral.
[4] Art. 17: “Si falta en el autor, en el momento de la comisión de hecho, la conciencia de actuar injustamente, actúa sin culpabilidad, si no pudo evitar este error. Si, por el contrario, el autor pudo evitar el error, la pena puede ser atenuada conforma a lo dispuesto en el &49,1”.
[5] MUÑOZ CONDE, Francisco, “El error en Derecho Penal”, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, Pág. 21.
[6] El Art. 5 del Código Penal italiano dice expresamente “nadie podrá invocar en su propia excusa la ignorancia de las leyes penales”. Aclara Muñoz Conde en la obra antes citada que “a pesar de esta tajante declaración legal, la moderna dogmática italiana se esfuerza por una reinterpretación de este precepto conforme al principio de culpabilidad; véase FIANDACA – MUSCO, Diritto Penale – Parte Generale, Bolonia, 1995, Pág. 195.
[7] MUÑOZ CONDE, Francisco, “El error en Derecho Penal”, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, Pág. 23.
[8] Para Creus el error de hecho del artículo 34 inc. 1° del CP argentino, se referiría al que versa sobre los elementos del tipo y sobre las causales de justificación o inculpabilidad, porque todos esos aspectos atañen a la criminalidad del hecho.
[9] Art. 67 CP paraguayo: refiere a circunstancias atenuantes de la pena.
[10] Art. 30 CPU: “No es imputable aquél que en el momento que ejecuta el acto por enfermedad física o psíquica, constitucional o adquirida, o por intoxicación, se halle en tal estado de perturbación moral, que no fuere capaz o sólo lo fuere parcialmente, de apreciar el carácter ilícito del mismo, o de determinarse según su verdadera apreciación. Esta disposición es aplicable al que se hallare en el estado de espíritu en ella previsto, por influjo del sueño natural o del hipnótico.”
[11] MUÑOZ CONDE, Francisco, “El error en Derecho Penal”, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, Pág. 13
[12] Art. 22 CPU (Error de hecho): “El error de hecho que versare sobre las circunstancias constitutivas del delito exime de pena, salvo que tratándose de ese delito, la ley castigare la simple culpa.”
[13] Art. 24 CPU (Error de derecho): “El error de derecho se presume voluntario sin admitirse prueba en contrario, salvo tratándose de las faltas, en que según su naturaleza, dicha prueba puede tener acogimiento. El error de derecho que emane del desconocimiento de una ley que no fuera penal, exime de pena sólo cuando hubiere generado un error de hecho, acerca de alguno de los elementos constitutivos del delito.”
[14] LANGON CUÑARRO, Miguel, “Código Penal y leyes penales complementarias de la República Oriental del Uruguay” – Comentado, sistematizado y anotado – Tomo I – Pág. 119 y CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo, “El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmático penales” – Tomo I – Pág.201
[15] Elementos del tipo objetivo que requieren una comprensión intelectual, una valoración jurídica imperceptible a través de los sentidos.
[16] ZAFFARONI, Eugenio Raúl – Teoría del Delito – Pág. 545 y MUÑOZ CONDE, Francisco, “El error en Derecho Penal”, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, Pág. 65.
[17] PETITO, José Antonio – REVISTA DE CIENCIAS PENALES Nº 2 – 1996 – Pág. 354 – Cita a WELZEL H; Derecho Penal Alemán, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, Pág. 234.
[18] Ver supra Pág. 1 y ss.
[19] MUÑOZ CONDE, Francisco – “El error en Derecho Penal” – Colección autores de Derecho Penal dirigida por Edgardo Alberto Donna – Buenos Aires 2003 – Pág. 32.
[20] MUÑOZ CONDE, Francisco – “El error en Derecho Penal” – Colección autores de Derecho Penal dirigida por Edgardo Alberto Donna – Buenos Aires 2003 – Pág. 34.
[21] Ver infra Pág. 17 y ss.
[22] PETITO, José Antonio – “Revista De Ciencias Penales Nº 2” – 1996 – Pág. 352.
[23] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, 6ª ed., EDIAR Pág. 544.
[24] Este supuesto no será objeto de tratamiento en el presente trabajo monográfico.
[25] Art. 8 CPU: “No se castigará el hecho jurídicamente lícito, cometido bajo la convicción de ser delictivo. (…)”
[26] MONTANO GÓMEZ, Pedro, Ponencia presentada en el IX Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología, 3-5 noviembre 2006, Pág. 4.
[27] ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, T. I, Fundamentos, la Estructura de la Teoría del Delito, Error de subsunción, 2ª ed., Civitas, 1996, Pág. 872 y ss.
[28] MUÑOZ CONDE, Francisco, “El error en Derecho Penal”, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, Pág. 78.
[29] Art. 296 CPU: “Comete el delito de violación de correspondencia el que, con la intención de informarse de su contenido, abre un pliego epistolar, telefónico o telegráfico cerrado, que no le estuviera destinado”.
[30] Art. 288 CPU: “El que usare violencia o amenazas para obligar a alguno a hacer, tolerar o dejar de hacer alguna cosa, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría.”
[31] Recurso De Hecho – Gebauer, Guillermo y otro s/ infracción, Arts. 14 2da. parte y Art. 8vo. de la ley 23.737, -Causa Nº 1960-. Procuración General de la Nación, Suprema Corte de Justicia de la Nación. Fuente: http://www.csjn.gov.ar/
[32] A continuación se transcriben algunos párrafos, que se entienden de interés, de lo alegado por la defensa (el subrayado es nuestro): “(…) El a quo consideró probado que el imputado no sabía que el medicamento que vendía era un estupefaciente, y entendió que la solución del caso consistía en resolver qué efecto cabía asignarle a ese error (…) A esta altura, resulta obvio decir que estamos operando con un error que altera cognitivamente al dolo. Por ello, en nuestro caso, el problema cognitivo invocado en los actuados, se reduce al ámbito del error de subsunción, dentro de la esfera del error de tipo. Advierto así, en primer lugar, que ese razonamiento no puede servir de base para una condena como autor de venta de estupefacientes sin receta médica, pues al admitirse, tal como se hizo en la sentencia, que el imputado desconocía la real naturaleza del medicamento y calificarse esa circunstancia como error de tipo, no resulta lógicamente posible afirmar su responsabilidad en un delito doloso. No obstante, unos párrafos más adelante el fundamento parece orientado a la admisión de un error de subsunción, cuando se expresa que volitiva y cognitivamente el obrar del autor se encausa a la venta de Aceptobrón sin receta médica, por ende, el error cualitativo de subsunción, en la situación de hecho dada, es irrelevante sobre el objeto y sobre la responsabilidad penal por una conducta dolosa del agente. Sin embargo, aun de ser así, la sentencia resultaría igualmente arbitraria al haberse omitido analizar el supuesto error de subsunción a la luz de las reglas del error de prohibición en el plano de la culpabilidad, a fin de llegar a una conclusión fundada sobre su posible aptitud excusante(…)”
[33] ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, T. I, Fundamentos, la Estructura de la Teoría del Delito, Error de subsunción, 2ª ed., Civitas, 1996, Pág. 590.
[34] MUÑOZ CONDE, Francisco, “El error en Derecho Penal”, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, Pág. 68 y ss.
[35] También encontramos estos conceptos en el CPU, a saber: Art. 250 CPU (Del uso de los sellos o instrumentos verdaderos): “El que indebidamente hiciere uso de los sellos o instrumentos de autenticación o certificación, verdaderos, con perjuicio de terceros, será castigado (…)”; Art. 133 CPU: Será castigado con seis a veinte años de penitenciaría y dos a ocho de inhabilitación absoluta: 1° (Actos capaces de exponer a la República al peligro de una guerra o de sufrir represalias)- “El ciudadano que, sin la autorización del Gobierno, levantare tropas contra un gobierno extranjero, o ejercitase otros actos susceptibles, por su naturaleza, de exponer a la República al peligro de una guerra o de sufrir represalias (…)”; Art. 163 bis: (Utilización indebida de información privilegiada): “El funcionario público que, con el fin de obtener un provecho económico para sí o para un tercero, haga uso indebido de la información o de datos de carácter reservado que haya conocido en razón o en ocasión de su empleo (…)”
[36] Art. 196 CPU (Otras infidencias del abogado o procurador): “El abogado o procurador de una de las partes, que diere consejo, prestara asistencia, o ayudara de cualquier manera en juicio, a la parte contraria, directamente o por interpuesta persona, será castigado (…)”
[37] Ver infra Pág. 17 y ss.
[38] MUÑOZ CONDE, Francisco, “El error en Derecho Penal”, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, Pág. 80 y 81.
[39] MUÑOZ CONDE, Francisco, “El error en Derecho Penal”, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, Nota al pie de Pág. 81.
[40] ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, T. I, Fundamentos, la Estructura de la Teoría del Delito, Error de subsunción, 2ª ed., Civitas, 1996, Pág. 873.
[41] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, 6ª ed., EDIAR, Pág. 574.
[42] Art. 24 CPU: “El error de derecho se presume voluntario sin admitirse prueba en contrario, salvo tratándose de las faltas, en que según su naturaleza, dicha prueba puede tener acogimiento. El error de derecho que emane del desconocimiento de una ley que no fuera penal, exime de pena sólo cuando hubiere generado un error de hecho, acerca de alguno de los elementos constitutivos del delito.”
[43] MONTANO GÓMEZ, Pedro, Ponencia presentada en el IX Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología, 3-5 noviembre 2006, Pág. 1.
[44] Art. 60 Ley 14412: “El que, fuera de los casos de usura (artículos 7º y 8º apartado D) de la ley 14.095, de 17 de noviembre de 1972, aceptare o exigiere un cheque como medio de garantía de una obligación, será castigado con seis a veinticuatro meses de prisión. Decretado el procesamiento, quedará en suspenso la acción civil emergente de la obligación que se intentó garantizar mediante el giro. En caso de sentencia penal condenatoria se operará de pleno derecho la extinción de dicha obligación. En el supuesto de extinción del delito por gracia de la Suprema Corte de Justicia (artículo 109 del Código Penal), solamente se tendrá derecho a reclamar civilmente la suma escrita en el cheque”.
[45] Art. 361 – Num. 10 CPU: “Será castigado con 10 UR (diez unidades reajustables) a 100 UR (cien unidades reajustables) de multa o prisión equivalente (…) 10º- (Participación en juego de azar)- El que, en las mismas circunstancias, tomare participación en juegos de azar.”
[46] LANGÓN CUÑARRO, Miguel, “Código Penal y Leyes Penales complementarias de la República Oriental del Uruguay – Tomo I”, 2ª ed., Universidad de Montevideo, 2006, Pág. 122.
[47] CHAVES HONTOU, Gastón – Colaboración a “Estudios de las Partes Especial y General del Derecho Penal Uruguayo- Tomo II – Dr. Dardo Preza Restuccia – Montevideo 2000.También: FERNÁNDEZ, Gonzalo, “Acerca del error de prohibición”, en Revista de Ciencias Penales Nº 1, 1995.
[48] Art. 30 CPU: “(Locura) No es imputable aquél que en el momento que ejecuta el acto por enfermedad física o psíquica, constitucional o adquirida, o por intoxicación, se hallare en tal estado de perturbación moral, que no fuere capaz o sólo lo fuere parcialmente, de apreciar el carácter ilícito del mismo, o de determinarse según su verdadera apreciación. Esta disposición es aplicable al que se hallare en el estado de espíritu en ella previsto, por influjo del sueño natural o del hipnótico.”
[49] Art. 18 CPU: “(Régimen de la culpabilidad) – Nadie puede ser castigado por un hecho que la ley prevé como delito, si no es intencional, ultraintencional o culposo, cometido además con conciencia y voluntad. El hecho se considera intencional, cuando el resultado se ajusta a la intención; ultraintencional cuando el resultado excede la intención, siempre que tal resultado haya podido ser previsto; culpable, cuando con motivo de ejecutar un hecho, en sí mismo jurídicamente indiferente, se deriva un resultado que, pudiendo ser previsto, no lo fue, por imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos. El resultado que no se quiso, pero que se previó, se considera intencional; el daño que se previó como imposible se considera culpable. En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente.”
[50] CHAVES HONTOU, Gastón – Colaboración a “Estudios de las Partes Especial y General del Derecho Penal Uruguayo- Tomo II” – Dr. Dardo Preza Restuccia – Montevideo 2000 – Págs. 133 y 134.
[51] FERNÁNDEZ, Gonzalo, Acerca del error de prohibición, en Revista de Ciencias Penales Nº 1, 1995, págs. 320 y 321.
[52] Art. 10 Constitución: “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados: Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe.”Art. 72 Constitución: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.”
[53] CHAVES HONTOU, Gastón – Colaboración a “Estudios de las Partes Especial y General del Derecho Penal Uruguayo- Tomo II” – Dr. Dardo Preza Restuccia – Montevideo 2000 – Pág. 146.
[54] CHAVES HONTOU, Gastón – Colaboración a “Estudios de las Partes Especial y General del Derecho Penal Uruguayo- Tomo II” – Dr. Dardo Preza Restuccia – Montevideo 2000 – Pág. 150.
[55] CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo, “El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmático penales”, Tomo I, La Ley – El Delito, Fondo de Cultura Universitaria, 2001, Págs. 325 y 326.
[56] LANGÓN CUÑARRO, Miguel, “Código Penal y Leyes Penales complementarias de la República Oriental del Uruguay – Tomo I”, 2ª ed., Universidad de Montevideo, 2006, Pág. 122.
[57] Art. 29 CPU: “(Obediencia al superior): Está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto por obediencia debida. La obediencia se considera tal, cuando reúne las siguientes condiciones: a) Que la orden emane de una autoridad. b) Que dicha autoridad sea competente para darla. c) Que el agente tenga la obligación de cumplirla. El error del agente en cuanto a la existencia de este requisito, será apreciado por el Juez teniendo en cuenta su jerarquía administrativa, su cultura y la gravedad del atentado.”
[58] Art. 46 – 3° CPU: “Atenúan el delito cuando no hubieran sido especialmente contempladas por la ley al determinar la infracción, las siguientes: (…) 3°- (Cumplimiento de la ley y obediencia al superior)- El mandato de la ley y la obediencia al superior, cuando fuere presumible el error respecto de la interpretación de la primera, o faltare alguno de los requisitos que caracterizan la segunda.”
[59] Ver infra Pág. 17 y ss.
[60] ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, T. I, Fundamentos, la Estructura de la Teoría del Delito, Error de subsunción, 2ª ed., Civitas, 1996, pág. 589.
[61] MUÑOZ CONDE, Francisco – “El error en Derecho Penal” – Colección autores de Derecho Penal dirigida por Edgardo Alberto Donna – Buenos Aires 2003 – Pág. 28
[62] PETITO, José Antonio – REVISTA DE CIENCIAS PENALES Nº 2 – 1996 – Pág. 351 – cita obra de MIR PUIG S.: Derecho Penal, Parte General, 2da edición, Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona 1985, Pág. 539.
[63] Ver supra Págs. 8.
[64] PETITO, José Antonio – “Revista De Ciencias Penales Nº 2” – 1996 – Pág. 351 – Cita obra de MIR PUIG S.: Derecho Penal, Parte General, 2da ed., Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona 1985, Pág. 539.
[65] MUÑOZ CONDE, Francisco, “El error en Derecho Penal” – Colección autores de Derecho Penal dirigida por Edgardo Alberto Donna – Buenos Aires 2003 – Pág. 41.
[66] Art. 59 CPU: “Son responsables del delito, además del autor, todos los que concurren intencionalmente a sue ejecución, fuere como autores, fuere como cómplices.”
[67] ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, T. I, Fundamentos, la Estructura de la Teoría del Delito, Error de subsunción, 2ª ed., Civitas, 1996, Pág. 582.
[68] ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, T. I, Fundamentos, la Estructura de la Teoría del Delito, Error de subsunción, 2ª ed., Civitas, 1996, Pág. 584.
[69] MUÑOZ CONDE, Francisco – “El error en Derecho Penal” – Colección autores de Derecho Penal dirigida por Edgardo Alberto Donna – Buenos Aires 2003 – Pág. 42
[70] MUÑOZ CONDE, Francisco – “El error en Derecho Penal” – Colección autores de Derecho Penal dirigida por Edgardo Alberto Donna – Buenos Aires 2003 – Pág. 42 y 43
[71] ZAFFARONI – Teoría del Delito – Pág. 555
[72] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, 6ª ed., EDIAR, Pág. 555.
[73] MUÑOZ CONDE, Francisco, “El error en Derecho Penal”, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, Pág. 61 y ss.
[74] Entendemos que nada impediría que quien se ve agredido atípicamente por haber incurrido el agresor en error, pueda defenderse e invocar la causal de justificación Estado de Necesidad, ya que de regla se darán los requisitos exigidos por la norma: proporcionalidad entre males; no haber provocado el mal que se trata de evitar; mal inminente y actual.
[75] Ver la crítica a este argumento realizada por Roxin en página 23.
[76] ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, T. I, Fundamentos, la Estructura de la Teoría del Delito, Error de subsunción, 2ª ed., Civitas, 1996, Pág. 584 y ss.
[77] Art. 60 CPU (Concepto del autor): “Se consideran autores: 1º (…). 2º Los que determinan a personas no imputables o no punibles a cometer el delito.”
[78] LANGÓN CUÑARO, Miguel – “Código Penal y leyes penales complementarias de la ROU” – Tomo I, 2ª edición, comentado, sistematizado y anotado) – Pág. 128.
[79] CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo – “El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmático penales” – Tomo I – La ley – El delito – 2ª edición – 2001- Págs. 314 y ss.
[80] CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo – “El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmático penales” – Tomo I – La ley – El delito – 2ª edición – 2001- Pág. 238.
[81] Fuente: LJU – Caso: 15450 – Tomo 135 – Año 2007
[82] Ver supra, Pág. 20
[83] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, 6ª ed., EDIAR, Págs. 528 y 530.
[84] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, 6ª ed., EDIAR, Pág. 549.
[85] MONTANO GÓMEZ, Pedro, Ponencia presentada en el IX Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología, 3-5 noviembre 2006, Págs. 5 a 6.
[86] MONTANO GÓMEZ, Pedro, Ponencia presentada en el IX Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología, 3-5 noviembre 2006, pág. 4. “Cuándo el injusto es evidente. Son aquella hipótesis de antijuridicidad que resultan evidentes para todo adulto plenamente capaz, si el delito pertenece al núcleo duro del Derecho Penal o si se trata de un atentado insoportable contra el orden moral (“ignorantea crasa”). Pero sólo habrá que indagar el error frente a estas situaciones evidentes: 1. sólo si fue invocado por el imputado, 2. si se trata de un extranjero, 3. si es dudosa su interpretación o 4. si el autor creyó que lo amparaba una causa de justificación.
[87] MONTANO GÓMEZ, Pedro, Ponencia presentada en el IX Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología, 3-5 noviembre 2006, Pág. 3. “Sólo si el error es invencible podrá ser invocado. Lo que va a importar decisivamente al Derecho Penal es si el sujeto estudió seriamente la antijuridicidad de su acto y si, en caso de duda, se conformó con la posibilidad de infringirlo (dolo eventual). El sujeto tiene conciencia de la eventual ilicitud de su comportamiento y esto alcanza para formularle un juicio de reproche, fundamento de la culpabilidad. Sin embargo, dependerá de que el sujeto haya tenido una razonable posibilidad de salir de esa duda: la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. Más bien habrá que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el sujeto duda y pese a ella, se decide a actuar mediante la conducta delictiva”.Sobre el mismo tema (deber de informarse como le era exigible): ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, T. I, Fundamentos, la Estructura de la Teoría del Delito, La vencibilidad del error de prohibición. 2ª ed., Civitas, 1996, pág. 879. “(…) el establecimiento de un “deber” general de adquirir conocimientos jurídicos sugiere la suposición errónea de que la culpabilidad se ha de determinar conforme a parámetros objetivos y no según las capacidades individuales del sujeto. Así p. ej. Para la vencibilidad de la infracción de los preceptos de la ley del vino “lo decisivo sería si un viticultor cuidadoso… habría podido conocer… la contrariedad a la prohibición. Pero naturalmente sólo puede ser decisivo lo que el viticultor acusado en el caso concreto habría podido conocer”.
[88] FERNANDEZ, Gonzalo D., Revista Ciencias Penales, “Acerca del error de prohibición”, pág. 316 y ss.
[89] ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, T. I, Fundamentos, la Estructura de la Teoría del Delito, Error de subsunción, 2ª ed., Civitas, 1996, Pág. 871.
[90] Este tema se desarrolla in extenso al tratar el error de prohibición según las diferentes teorías.
[91] Art. 19 – CPU: “El hecho ultraintencional y el culpable sólo son punibles en los casos determinados por la ley.”
[92] Ver supra Pág. 12
[93] Ver supra Pág. 13
[94] MUÑOZ CONDE, Francisco, “El error en Derecho Penal”, 1ª ed., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2003, Pág. 114.
[95] Número do processo: 1.0024.06.106430-9/001(1), Relator: Judimar Biber, Data do Julgamento: 22/05/2007; Data da Publicação: 30/05/2007; Fuente: http://www.tjmg.gov.br
[96] Ver supra, Pág. 4.
[97] Ver supra, Pág. 14. Muñoz Conde por su parte entiende que no hay ningún problema, ni dogmático ni políticocriminal en aceptar que el error sobre los elementos del tipo referidos a la antijuridicidad sea tratado como un error de tipo.
En su argumentación sostiene que “el riesgo que puede empañar la laguna de punibilidad que determine la impunidad de la comisión imprudente puede ser obviado si se tiene en cuenta que la mayoría de estos elementos referidos a la antijuridicidad se emplean en la descripción de tipos delictivos en los que sus posibles sujetos activos son funcionarios públicos y personas obligadas por su función o cargo a comprobar cuidadosamente los límites de su deber (…) Cuando no es este el caso, se trata normalmente de delitos artificiales (…)”
Los mismos términos utilizados por Muñoz Conde “la mayoría” “normalmente”, nos llevan a compartir la posición de Bacigalupo, puesto que siendo el error invencible, no habrá diferencias prácticas en la consecuencia jurídica final y siendo vencible, no quedan impunes delitos que por ser excepción, escapan a la regla general de “la mayoría” o de lo que sucede “normalmente” salvaguardando el Principio de Equidad.
[98] Para quienes sostienen la teoría de los elementos negativos del tipo, tipo y antijuridicidad se funden en una sola categoría.
[99] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal, Parte General”, 6ª ed., EDIAR, Argentina, Pág. 548.
[100] Ver supra Págs. 15 y 27.