Responsabilidad médica

La necesidad de “consentimiento informado” para toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica

NORMAS JURÍDICAS

Artículo 6 de la Declaración Universal de Biotécnica y DDHH – UNESCO 2005:

“Toda intervención médica, preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada”

Artículo 11 de ley 18.335:

“Todo procedimiento de atención médica será acordado entre el paciente o su representante – luego de recibir información adecuada, suficiente y continua  – y el profesional de salud. El consentimiento informado del paciente a someterse a procedimientos diagnósticos o terapéuticos estará consignado en la historia clínica en forma expresa. Éste puede ser revocado en cualquier momento.”

Artículo 17 del Decreto 274/2010 (reglamento de ley 18.335) reitera en términos casi idénticos el artículo 11 de ley 18.335, agregando algo importante, como es lo referente a un ‘lenguaje comprensible”.

DOCTRINA

El consentimiento informado es uno de los aspectos críticos en materia de responsabilidad médica. No se trata de una mera formalidad sino que constituye un derecho esencial del paciente y una obligación ética y legal para el médico.

Su incumplimiento puede generar responsabilidad médica per se, aún en ausencia de cualquier otro reproche a la actuación médica.

La falta de consentimiento informado implica, al menos, una pérdida de chance; algunos doctrinos incluso manejan la hipótesis penal de la violencia privada al actuar sin consentimiento (Pedro MONTANO – Responsabilidad Penal de los Médicos – Editorial Amalio Fernández – Montevideo – Uruguay – 1991)

Guido BERRO ROVIRA – LJU – Tomo 147 

Un consentimiento firmado, pero sin informacón carece de validez ética y legal, lo mismo que el arrancado por engaño o coacción o el otorgado por un incapaz (pág. D-73).

El consentimiento informado no se circunscribe a actos quirúrgicamente mayores sino a toda atención asistencial. Es obligatorio para todo acto médico, por ejemplo en la indicación de exámenes de laboratorio o técnicas diagnósticas, tal como lo dispone la ley (Confiere BERRO en LJU – T 147 – D-74).

El consentimiento informado no debe ser una mera formalidad que pueda ser cumplido por un funcionario administrativo. Es un acto médico que debe documentarse en la historia clínica, para cada situación dada. Al respecto dice el artículo 23 del Decreto 274/2010: El consentimiento informado deberá ser recabado por el profesional de la salud que indica el procedimiento o por el que vaya a practicarlo, según lo determine el respectivo servicio de salud, priorizando el derecho del paciente a la mejor calidad de la información”. (D-74)

El consentimiento informado, de ninguna manera es un permiso para actuar sin responsabilidad ya que, obviamente, si hubo culpa por impericia, imprudencia o negligencia, el consentimiento no exime de ningún tipo de responsabilidad (D-74).

Contenido de la obligación de informar

Básicamente los elementos de información están dados por: la naturaleza y objetivos del procedimiento propuesto, sus riesgos, beneficios y las alternativas posibles (D-75).

En lo que refiere a los riesgos del procedimiento propuesto, entiende BERRO que se debe informar la naturaleza del riesgo, la magnitud del riesgo, probabilidad de que ocurra y momento de la ocurrencia. En particular respecto a la probabilidad de que ocurra el riesgo, entiende Guido BERRO: Este elemento de información ha generado siempre mucha discusión. Si la posibilidad de ocurrencia es extremadamente baja y la contingencia muy seria, muerte por ejemplo, algunos justifican no dar tal información y también si es bastante probable que el riesgo ocurra, pero de muy escasa importancia, Sin embargo entendemos que ha de darse la información más objetiva posible en grados de probabilidad. Y siempre explorar cuanto quiere informarse el paciente o en su lugar a quien informar. El hecho de informar riesgos mayores no exime de hacerlo respecto a riesgos menores, además esta clasificación se nos hace muy subjetiva. Tampoco parece acertado no informar nunca sobre riesgos que se prejuzgan como comúnmente conocidos, como por ejemplo los inherentes a toda intervención quirúrgica (infección, falla de sutira, hemorragias) o a toda anestesia general”. 

Dora SZAFIR – RESPONSABILIDAD MÉDICA – Cuaderno Nro. 16 del ADCU

Acerca de la naturaleza de la obligación

Este deber de los médicos constituye en el marco del contrato de prestación de servicios médicos, una obligación de resultado. Al médico no le basta con hacer todo lo posible para informar a su paciente de los riesgos que pueda tener una determinada maniobra, utilizando como regla o estándar un sujeto ideal o abstracto, para exonerarse de responsabilidad. Debe informar a su paciente, no existe un alea que pueda significar eventualmente el impedimento de informar, por lo que únicamente resta a éste la ruptura del nexo causal, alegando un hecho del paciente o un impedimento ajeno a su actuar por el cual no pudo informar. No son de recibo posiciones que pretendan asimilar la obligación de informar dentro de la maniobra médica misma, intentando admitir la prueba de la falta de culpa como defensa (solamente admisible ante una presunción de la misma), alegando en definitiva que su actuar se adecuó a lo que el profesional diligente hubiese informado.  (Página. 35).

Contenido de la obligación de informar

Es necesario ofrecer al paciente toda la información disponible y actualizada acerca de su enfermedad, su diagnóstico, probable evolución del tratamiento, eventuales complicaciones y probables pronósticos.

(…) no es admisible ningún retaceo acerca de lo que suele o no suceder, como limitación a contenido de la obligacvión de informar. Quien tiene que decidir sobre su salud, debe conocer hasta las más remotas posibilidades que maneja el galeno, para poder hacer una evaluación certera de lo que puede acaecer en el mundo causalístico.

Se rechaza de plano toda justificación relativa a la tranquilidad del paciente para no poner en su conocimiento datos que pueden atemorizarlo… “se pueden decir las peores cosas con las mejores palabras”. Con esto se quiere decir que la justificación que se pretende realizar al mometno de no dar cierta información al paciente, en función de la remota posibilidad de que el evento pueda suceder y con ello evitar asustar a quien recibe el tratamietno, no es de recibo (Página 36).

Responsabilidad del médico frente al incumplimiento de la obligación de informar

Sostiene Dora SZAFIR que en caso que el acto médico en sí mismo considerado, hubiera sido realizado con la debida diligencia,  cuando el médico haya realizado todo lo que estaba a su alcance para evitarlo y en consecuencia actuó sin culpa, la responsabilidad del médico que omitió informar al paciente “respecto de los riesgos que pueden suceder frente a los procedimientos diagnósticos o terapéuticos, se fundamenta en la construcción de la libertad del individuo, en la pérdida de la chance que el paciente tuvo a la hora de optar por el tratamiento a seguir teniendo un conocimiento claro de las consecuencias que podrían haberle sobrevenido y basado en ello, haber optado en consecuencia” (Página 40 y 41).

El derecho ha priorizado el principio de la libertad por sobre el paternalismo médico reinante en el ámbito de la medicina. Por tal razón, se entiende que el incumplimiento de la obligación de informar al usuario acerca de todas las posibles y eventuales consecuencias perjudiciales que puedan ocurrir, trae como consecuencia la pérdida de la opción de negarse al tratamiento o procedimiento y la posible elección de otro alternativo. El resultado acaecido, sea la muerte del paciente, su invalidez permanente o la pérdida de una función, no es consecuencia del actuar culpable del médico, pero se configura la pérdida de chance de haber optad por otra solución. El artículo 18 literal B de la ley 18.335 de derechos de los pacientes consagra la obligación del galeno de informar las diversas alternativas, aunque la institución a la que pertenece no se las pueda brindar, solución que se encuentra en consonancia con la libertad de elección. La disposición establece “el derecho a ser informado de otros recursos de acción no disponibles en la institución pública o privada donde se realiza la atención de salud”. (Página 40).

RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Y CONSENTIMIENTO INFORMADO – Juan Carlos García Huayama