Medidas Cautelares en el Derecho Tributario

Desarrolle el objeto y finalidad del instituto de la medida cautelar en el campo del derecho tributario – Analice las diferencias entre los tres tipos de medidas cautelares previstas en los artículos 87, 88 y 89 del CT.

FINALIDAD
En la exposición de motivos del MCTAL se dice que la necesidad de las medidas cautelares surge de la derogación del “solve et repete” que puede dejar al fisco desarmado para el cobro de sus créditos.
Se busca evitar el incumplimiento o inejecución de la sentencia en el juicio ejecutivo fiscal.
En general se considera que el régimen del Código es equilibrado y atiende a las necesidades de la Administración y a las garantías necesarias para el contribuyente (Addy Mazz).
Art. 87
Regula el régimen general de solicitud de medidas cautelares.
Cabe destacar:
1º Crédito determinado o en vías de determinación: el artículo refiere a casos e que exista riesgo en la percepción de créditos determinados o en vías de determinación.
2º Resolución fundada: la Administración deberá acreditar el fumus bonis iuris, esto es que deberá acreditar sumariamente los fundamentos de hecho y de derecho en que basa la pretensión, irregularidades comprobadas, supuestas infracciones etc.
Se ha planteado si la resolución que solicita la medida es impugnable ante el TCA y en este aspecto la jurisprudencia es firme en el sentido que no es procesable por nulidad por no ser susceptibles de causar perjuicio y por lo tanto no quedan atrapadas en la previsión del Art. 309; en todo caso el perjuicio lo causará la resolución del juez que será recurrible en vía procesal y sin efecto suspensivo.
3º Riesgo: también deberá acreditar el periculum in mora, lo que será apreciado por el juez para decretar o rechazar la medida.
4º Con la demanda se debe adjuntar el expediente administrativo testimonio del mismo o testimonio de la resolución fundada por la cual se decide solicitar la medida; el juez puede pedir información complementaria para resolver.
5º A diferencia del régimen del CGP:
· no se exige contracautela
· no se exige que la demanda se presente dentro de 30 días siguientes a la adopción de la medida
· el CT prevé además que el juez fijará el término durante el cual se mantendrán las medidas cautelares, que no podrá ser menor de 6 meses y será prorrogado cuando resultare insuficiente por causas no imputables a la Administración.
Cuando se solicitan prórrogas sucesivas, los jueces previo concederlas solicitan se demuestre el avance de los procedimientos, pero en general se otorgan.
Al no existir plazos establecidos para la culminación de los procedimientos de determinación, las medidas cautelares pueden extenderse en el tiempo lo que puede traducirse en un perjuicio de importancia para el contribuyente; la situación se agrava teniendo en consideración la disposición que faculta a la DGI a suspender la vigencia de los certificados anuales que hubiera expedido pasados 90 días corridos de decretadas por el juez las medidas cautelares previstas en Art. 87 CTU (Art. 80 inciso final del T1 del TO) .
Como dice A. Mazz esto constituye una verdadera sanción que deriva en la imposibilidad de trabajar para la empresa. Como las medidas cautelares proceden aún cuando los créditos estén en vías de determinación la medida resulta aún más lesiva ya que se limita la libertad de trabajo cuando la Administración todavía no sabe si existe o no deuda.
6º Facultades del juez
Un tema discutido en doctrina son las facultades del juez para analizar el fondo del asunto.
· Tesis restrictiva: Valdés Costa considera que los jueces no pueden analizar el fondo del asunto por ser competencia exclusiva del TCA.
El juez debe limitarse a comprobar los extremos de Art. 87
Dice Pérez Novaro que los planteos sustanciales son extemporáneos si se realizan en sede de medidas cautelares salvo que tuvieran relación directa y/o fueran condición de existencia del periculum in mora o del fumus bonis iuris.
· Tesis amplia: Sayagués Laso, en tesis seguida por la mayoría de la doctrina, entiende que el juez puede analizar el fondo del asunto; por ejemplo la existencia de la obligación tributaria, la aplicación del Art. 21, configuración de infracciones, invocación de exoneraciones etc. Esto se confirma en Art. 87 cuando dice que el juez deberá analizar las circunstancias del caso.
Art. 88 – Constitución de garantía
Este artículo debe relacionarse con Art. 68 literal F que establece las facultades que tiene la Administración para solicitar la constitución de garantía suficiente respecto de los créditos determinados cuyo adeudo esté pendiente.
Dice VC que estas medidas cautelares tienen por objeto frustrar maniobras dilatorias en vía administrativa.
 Las exigencias en este caso son diferentes, debe existir acto de determinación, riesgo e intimación incumplida de constitución de garantía.
 Facultades del juez: Alcanza la comprobación de los extremos referidos, acreditados los mismos el juez deberá decretar la medida sin posibilidad de analizar el fondo.
Art. 89 – Embargo preventivo
1º Se puede decretar el embargo como medida cautelar sin las exigencias del Art. 87 en caso de configurarse una de las hipótesis de atraso en la deuda que prevé la norma.
 Desde el punto de vista formal se requiere solo la presentación del certificado de adeudo extendido por la oficina competente. Cabe precisar que si bien las facultades del juez están limitadas a la comprobación de la deuda, su participación constituye una garantía para el contribuyente.
 A diferencia del régimen general de Art. 87 no se requiere resolución fundada, ni crédito determinado o en vías de determinación, ni que se acompañe el expediente administrativo o testimonio de éste.
Art. 90 – Intervención administrativa
Por las mismas causales de Art. 89 e idéntica comprobación se puede solicitar la intervención de la empresa como medida cautelar.